.png)
國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題
(一)憲法
憲法是規(guī)定國(guó)家制度國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 的根本大法國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，也是國(guó)家賠償法國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 的主要淵源。國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 我國(guó)早在1954年憲法就明確了國(guó)家賠償責(zé)任，根據(jù)第97條規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民對(duì)于任何違法失職的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，有向各級(jí)國(guó)家機(jī)關(guān)提出書(shū)面控告或者口頭控告的權(quán)利。
由于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利。”1982年憲法第四十一條第三款規(guī)定，“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。1982年憲法第四十一條的規(guī)定成為我國(guó)隨后制定《國(guó)家賠償法》的重要依據(jù)。
(二)國(guó)家賠償法典
我國(guó)《國(guó)家賠償法》是我國(guó)國(guó)家賠償法的主要淵源，對(duì)我國(guó)國(guó)家賠償制度作出了系統(tǒng)而完整的規(guī)定。1995年施行，2010年修訂。
(三)其國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 他法律、法規(guī)、規(guī)章
這里所說(shuō)的其他法律主要是指《民法通則》和《行政訴訟法》。我國(guó)《國(guó)家賠償法》實(shí)施前，《民法通則》一直是調(diào)整國(guó)家賠償活動(dòng)的主要法律規(guī)范，其中第121條規(guī)定：“國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>
《國(guó)家賠償法》實(shí)施以后，民法依然是國(guó)家賠償法的重要淵源，但在司法實(shí)踐中有遭冷凍之嫌。我國(guó)《行政訴訟法》第九章明確規(guī)定了國(guó)家對(duì)具體行政行為造成損害的賠償責(zé)任，同時(shí)規(guī)定了賠償程序。
我國(guó)很多法規(guī)、規(guī)章作出了有關(guān)國(guó)家賠償?shù)囊?guī)定，這些法規(guī)成為國(guó)家賠償法的淵源之一。比如說(shuō)國(guó)務(wù)院制定的《國(guó)家賠償費(fèi)用管理辦法》、公安部制定的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)貫徹實(shí)施國(guó)家賠償法有關(guān)問(wèn)題的通知》、司法部制定的《司法行政機(jī)關(guān)行政賠償、刑事賠償辦法》等。
(四)法律解釋、批復(fù)等規(guī)范性文件
法律解釋是指有權(quán)機(jī)關(guān)就法律規(guī)范在具體適用過(guò)程中，為進(jìn)一步明確界限，以及如何具體運(yùn)用所作的解釋，包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和司法解釋。這里的批復(fù)主要是指司法機(jī)關(guān)就具體案件問(wèn)題所作的批復(fù)。
國(guó)家賠償?shù)臏Y源是什么?國(guó)家賠償法國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 的淵源：憲法國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，法律國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，行政法規(guī)國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，地方性法規(guī)，自治條例和程序法于一體等。
怎樣理解國(guó)家賠償法的概念與淵源一、國(guó)家賠償法國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 的概念有廣義、狹義之分。廣義國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 的國(guó)家賠償法是指有關(guān)國(guó)家賠償?shù)乃蟹梢?guī)范的總稱。包括憲法、民法、訴訟法、行政法和特別法中關(guān)于國(guó)家賠償?shù)母鞣N法律規(guī)范。狹義的國(guó)家賠償法是指專門規(guī)定國(guó)家賠償內(nèi)容的法典。對(duì)于國(guó)家賠償法的概念國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，可以作如下理解：
1．國(guó)家賠償法是關(guān)于國(guó)家賠償?shù)姆梢?guī)范
2．國(guó)家賠償法是一定范圍內(nèi)法律規(guī)范的總和
3．國(guó)家賠償法是集實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范為一體的法律
二、國(guó)家賠償法的淵源是指國(guó)家賠償法律規(guī)范的根本來(lái)源。在不同國(guó)家，國(guó)家賠償法的淵源不完全相同。國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 我國(guó)國(guó)家賠償法淵源是：1．憲法，1982年憲法規(guī)定：“由于國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損害的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。這項(xiàng)規(guī)定成為我國(guó)制定國(guó)家賠償法的最重要依據(jù)。2．民法，從國(guó)家賠償法產(chǎn)生的歷史看，民法發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用。首先，民法中“平等、有侵權(quán)必有責(zé)任”的觀念是確立國(guó)家賠償責(zé)任的主要依據(jù)國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ；其次，民法中的侵權(quán)賠償制度成為制定國(guó)家賠償法的范本，特別是豐富實(shí)用的民事賠償原則、賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)和方式成為各國(guó)國(guó)家賠償立法的參照系；最后，民法確認(rèn)和保護(hù)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)成為國(guó)家賠償法所保護(hù)的主要對(duì)象。3．訴訟法 4．行政法 5．法律解釋 6．國(guó)際條約
求福建電大2011秋法學(xué)國(guó)家賠償法網(wǎng)上作業(yè)3個(gè)任務(wù)的答案形考作業(yè)一：
（第1—3章）
一、單項(xiàng)選擇題：每空2分國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，共10分
1、C
2、A
3、A
4、B
5、A
二、多項(xiàng)選擇題：每空3分國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，共15分
1、AC
2、BCD
3、ABCD
4、BD
5、ABCD
三、名詞解釋：每題5分，共25分
1、國(guó)家賠償：
從廣義上講，國(guó)家賠償就是以國(guó)家為賠償主體的侵權(quán)損害賠償?；蛘哒f(shuō)，凡以國(guó)庫(kù)收入或國(guó)家財(cái)產(chǎn)所進(jìn)行的賠償均可以稱為國(guó)家愛(ài)賠償。
狹義的國(guó)家賠償是指：國(guó)家依照國(guó)家賠償法的規(guī)定，通過(guò)法定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害所給與的賠償。
2、行政賠償：
即因國(guó)家行政機(jī)關(guān)、國(guó)家公務(wù)員以及其他公務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和人員的侵權(quán)損害行為或者處在他們管理或監(jiān)督之下的物體給他人造成損害而引起的國(guó)家賠償。
3、國(guó)家賠償法：
廣義的國(guó)家賠償法是指涉及國(guó)家賠償責(zé)任的各種法律規(guī)范和判例的總和。
一般意義上的國(guó)家賠償法專指國(guó)家賠償法典，即國(guó)家按照立法程序制定的系統(tǒng)規(guī)定國(guó)家賠償責(zé)任的原則、條件、范圍、標(biāo)準(zhǔn)、方式與程序等的法律文件，它是國(guó)家賠償?shù)幕痉伞?/p>
4、公務(wù)過(guò)錯(cuò)：
所謂的公務(wù)過(guò)錯(cuò)指公務(wù)活動(dòng)欠缺正常的標(biāo)準(zhǔn)。
5、職務(wù)違法行為：
所謂的職務(wù)違法行為是指違法執(zhí)行職務(wù)的行為。
四、簡(jiǎn)答題：每題10分，共30分
1、賠償?shù)幕咎刭|(zhì)國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ？
一、這種恢復(fù)與彌補(bǔ)是人的自覺(jué)行為。
二、這種恢復(fù)與彌補(bǔ)是他人并且是導(dǎo)致權(quán)力與利益受到損害的人以及法律規(guī)定與其有利害關(guān)系可以或應(yīng)當(dāng)代其負(fù)賠償責(zé)任的人。
三、這種恢復(fù)與彌補(bǔ)具有經(jīng)濟(jì)內(nèi)容，它或是使受害人的財(cái)產(chǎn)得到修復(fù)，或是向受害人返還原物以及交付與受損原物等價(jià)的其他財(cái)務(wù)，或是向受害人支付一筆金錢等。
2、國(guó)家賠償與國(guó)家補(bǔ)償?shù)膮^(qū)別國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ？
一、國(guó)家賠償?shù)脑蛐袨椋ㄒ饑?guó)家賠償責(zé)任的侵權(quán)行為）必須具有違法或其他可非難的性質(zhì)（如有過(guò)錯(cuò)或管理有缺陷）；而國(guó)家補(bǔ)償?shù)脑蛐袨閯t必須具有合法的性質(zhì)。換言之，國(guó)家賠償是由違法行使是國(guó)家權(quán)力的行為引起的，國(guó)家愛(ài)補(bǔ)償則是有合法行使國(guó)家權(quán)力的行為引起的。
二、國(guó)家賠償?shù)姆秶劝ㄊ艿綋p害的人身權(quán)，也包括受到損害的財(cái)產(chǎn)權(quán)，而國(guó)家補(bǔ)償通常只針對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的損失；
三、國(guó)家賠償?shù)膶?duì)象是特定的，國(guó)家補(bǔ)償?shù)膶?duì)象多數(shù)情況是不特定的，帶有普遍性
四、國(guó)家賠償?shù)哪康氖菫榱送旎匾呀?jīng)產(chǎn)生的違法后果，使受害人的合法權(quán)益得到恢復(fù)或彌補(bǔ)，而國(guó)家補(bǔ)償?shù)哪康氖菫榱嗽鲞M(jìn)社會(huì)公共利益，創(chuàng)設(shè)新的法律關(guān)系。國(guó)家補(bǔ)償是積極的，國(guó)家賠償?shù)哪康氖窍麡O的。
五、國(guó)家賠償發(fā)生在損害產(chǎn)生之后，而國(guó)家補(bǔ)償通常發(fā)生在損害產(chǎn)生之前；國(guó)家賠償額以現(xiàn)實(shí)、直接的損害為限，而國(guó)家補(bǔ)償則根據(jù)法律規(guī)定、當(dāng)事人之間先達(dá)成的補(bǔ)償協(xié)議確定。
六、國(guó)家賠償糾紛可以通過(guò)訴訟途徑解決，而國(guó)家補(bǔ)償糾紛一般不通過(guò)訴訟途徑解決。
3、國(guó)家賠償法的基本特征？
第一、國(guó)家賠償法具有系統(tǒng)的法典形式，而民事侵權(quán)賠償法通常沒(méi)有專門的法典形式，一般在民法典中加以規(guī)定；
第二、國(guó)家賠償法實(shí)體規(guī)范與程序法規(guī)范寓于一體，而民事侵權(quán)賠償法則為實(shí)體法規(guī)范；
第三、國(guó)家賠償法的調(diào)整對(duì)象是因國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員違法行使職權(quán)形成國(guó)家職務(wù)侵權(quán)賠償關(guān)系，涉及到國(guó)家利益與個(gè)人利益的平衡與兼顧，而民事侵權(quán)賠償法的調(diào)整對(duì)象是與國(guó)家權(quán)力的運(yùn)用無(wú)關(guān)的平等主體之間的侵權(quán)損害賠償關(guān)系，在保護(hù)被侵權(quán)人是一般不必考慮與社會(huì)公共利益及國(guó)家職能正常行使相協(xié)調(diào)的問(wèn)題。
五、論述題：20分
試論國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則：
答案要點(diǎn)：
1、定義：國(guó)家賠償?shù)臍w責(zé)原則是確定國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任的根據(jù)，是確定和追究國(guó)家賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，反映了國(guó)家的價(jià)值取向。
2、主要類型：（1）違法歸責(zé)原則，是指以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的違法性確定國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。（2）過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)的過(guò)錯(cuò)作為確定國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。（3）無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，是指不以國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)的過(guò)錯(cuò)作為確定國(guó)家賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。（4）公平責(zé)任原則，是指在審理侵權(quán)案件時(shí)，法官在侵權(quán)人和受害人均無(wú)過(guò)錯(cuò)的情況下，基于公平的觀念，判令侵權(quán)人對(duì)受害人的損害承擔(dān)一定的責(zé)任的原則。
3、實(shí)體法的選擇：根據(jù)《國(guó)家賠償法》第2條，我國(guó)國(guó)家賠償實(shí)行違法歸責(zé)原則，它將國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)的行為是否違法作為國(guó)家是否承擔(dān)賠償責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)。
4、違法歸責(zé)原則的優(yōu)點(diǎn)：（1）與法治原則、依法行政原則以及憲法規(guī)定相一致，與行政訴訟法也很協(xié)調(diào)。（2）簡(jiǎn)單明了，易于接受，可操作性強(qiáng)。（3）避免了過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則在認(rèn)定方面的困難。（4）有利于保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，有利于受害人行使國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)。
5、違法歸責(zé)原則的問(wèn)題：（1）對(duì)違法須作廣義解釋。違法不僅是指違反了明確的法律規(guī)范，還應(yīng)該包括違反法律的一般原則以及對(duì)特定人的法律合理注意義務(wù)。（2）應(yīng)輔以其他歸責(zé)原則。在危險(xiǎn)責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任領(lǐng)域，采用無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則，實(shí)行舉證責(zé)任倒置；在違法歸責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則都不適用，但不給予賠償又有損公正時(shí)，實(shí)行公平責(zé)任原則。（3）應(yīng)限定自由裁量權(quán)的范圍。濫用自由裁量權(quán)，顯失公正的，視為違法，亦應(yīng)賠償。
電大天堂形考作業(yè)二：
（第4—6章）
一、單項(xiàng)選擇題：每空2分，共20分
1、A
2、B
3、C
4、B
5、B
6、B
7、D
8、D
9、B
10、B
二、多項(xiàng)選擇題：每空3分，共30分
1、BD
2、ACD
3、AD
4、ABD
5、ABC
6、ABCD
7、ABC
8、ABCD
9、ABCD
10、AD
三、名詞解釋：每空5分，共25分
1、自由裁量行為：是指行政機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，自由選擇其認(rèn)為合于行政目的的正確行為。
2、行政處理先于訴訟解決的原則：在行政賠償請(qǐng)求人向法院提起行政賠償訴訟之前，應(yīng)先向行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)要求賠償，由行政機(jī)關(guān)依法進(jìn)行處理。
3、行政追償：是指國(guó)家向行政賠償請(qǐng)求人支付賠償費(fèi)用以后，依法責(zé)令有故意或重大過(guò)失的公務(wù)員、受委托組織和人員承擔(dān)部分或全部賠償費(fèi)用的法律制度。
4、緊急避險(xiǎn)：是指行政機(jī)關(guān)為了使公共利益，相對(duì)人較大的合法權(quán)益免受現(xiàn)實(shí)的和緊急的損害危險(xiǎn)，不得已采取的損害第三人相對(duì)較小的合法權(quán)益的行為，由于這種致害行為是法律許可的，故有阻卻違法性的效力。
5、國(guó)家責(zé)任豁免：根據(jù)國(guó)家行政賠償責(zé)任構(gòu)成要件，國(guó)家本應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，但因處于政治等方面的考慮而不承擔(dān)賠償責(zé)任，這種情形也稱為國(guó)家愛(ài)責(zé)任豁免。
四、簡(jiǎn)答題：每題6分，共12分
1、我國(guó)國(guó)家賠償制度中的豁免事項(xiàng)有哪些？
大致包括：行政立法行為、國(guó)家行為、內(nèi)部行政行為、自由裁量行為。
2、在我國(guó)，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形有哪些？
第一、行政機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。
第二、因公民、法人和其他組織自己的行為只是損害發(fā)生的。
第三、法律規(guī)定的其他情形。
五、案例分析（13分）
1996年10月18日晚10時(shí)許，許成海受雇駕駛閩E35—10803號(hào)柳州五菱小貨車至云霄縣馬鋪鄉(xiāng)峰頭村赤嶺自然村，在等候顧客返還時(shí)，馬鋪鄉(xiāng)公安派出所認(rèn)為許成海行跡可疑，將該車扣押。1996年11月1日，許成海根據(jù)公安派出所的通知，領(lǐng)回被扣車輛。但因車輛被扣押期間，馬鋪鄉(xiāng)派出所使用該車輛，使用時(shí)發(fā)生交通事故，致使車輛碰撞受損壞。馬鋪鄉(xiāng)派出所對(duì)損壞的車輛進(jìn)行小修后，才通知予以返還。許成海于1997年1月17日向云霄縣公安局提出賠償申請(qǐng)，云霄縣公安局在法定期限內(nèi)沒(méi)有作出賠償決定。1997年5月3日，許成海遂以云霄縣違法扣押并使用許成海的車輛，致使在交通事故中發(fā)生車輛碰撞而損壞嚴(yán)重為由，向云霄縣人民法院提起行政賠償訴訟，請(qǐng)求判決云霄縣公安局賠償許成海車輛損壞維修費(fèi)13620元，車輛被迫中止?fàn)I運(yùn)造成經(jīng)濟(jì)損失7500元，旅差費(fèi)3500元，合計(jì)24620元。
云霄縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：云霄縣公安局馬鋪鄉(xiāng)派出所違法扣押原告車輛，并使用該車，造成許成海車輛損壞，違反法律規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第四條關(guān)于行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施等行為，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利；第七條第一款關(guān)于“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)”的規(guī)定，云霄縣公安局應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任。后經(jīng)人民法院調(diào)解當(dāng)事人雙方達(dá)成協(xié)議：被告云霄縣公安局于調(diào)解達(dá)成協(xié)議之日支付給原告許成海賠償金人民幣10000元。雙方協(xié)議符合法律的有關(guān)規(guī)定，法院予以確認(rèn)，并于1997年6月10日制作行政賠償調(diào)解書(shū)。調(diào)解書(shū)經(jīng)雙方當(dāng)事人簽收后，即具有法律效力。
1、原告是否有權(quán)要求賠償？
2、行政賠償責(zé)任由誰(shuí)承擔(dān)？
3、人民法院對(duì)行政賠償訴訟是否可以主持調(diào)解？
案例分析基本要點(diǎn)：
1、原告因公安派出所扣押其車輛并造成損害，有權(quán)要求給予賠償。國(guó)家賠償法第四條規(guī)定：行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施等行為，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利。本案中，原告許成海受雇駕車前往馬鋪鄉(xiāng)峰頭村赤嶺自然村，馬鋪鄉(xiāng)公安派出所認(rèn)為許成海行跡可疑，將其車輛扣押。扣車后，公安派出所使用該車輛并因交通事故造成該車損壞。公安派出所扣車并使用該車輛的行為均屬違法行為。原告因公安機(jī)關(guān)扣車期間造成的營(yíng)運(yùn)損失和車輛損壞造成的損失以及該行為造成的其他損失，依法有權(quán)取得賠償。被告對(duì)其派出機(jī)構(gòu)扣押車輛的行為已確認(rèn)違法，應(yīng)當(dāng)給予賠償，但認(rèn)為原告要求賠償?shù)慕痤~超過(guò)法律的規(guī)定，因而雙方產(chǎn)生異議，原告提起訴訟，人民法院依法予立案受理，是正確的。
2、被告派出機(jī)構(gòu)違法扣押車輛并造成原告損害，行政賠償責(zé)任應(yīng)由被告承擔(dān)。國(guó)家賠償法第七條第一款規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，該行政機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)?！备鶕?jù)本案的情況，誰(shuí)是適格被告？也就是說(shuō)，本案應(yīng)以馬鋪鄉(xiāng)公安派出所為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，還是應(yīng)以該派出機(jī)構(gòu)的派出機(jī)關(guān)——云霄縣公安局為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)？有的意見(jiàn)認(rèn)為，本案對(duì)原告作出扣押車輛并使用該車輛的行為，是馬鋪鄉(xiāng)公安派出所的行為，按照有關(guān)法律的規(guī)定，公安派出所可以自己的名義對(duì)行政相對(duì)人作出警告、50元以下罰款等處罰，具有行政主體資格，因而本案可以該公安派出所為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。法院審理認(rèn)為，公安派出所作為縣公安局的派出機(jī)構(gòu)，雖然得到法律的授權(quán)具有某些行政處罰權(quán)，因而可以自己的名義作出行政處罰，但是，法律法規(guī)沒(méi)有賦予公安派出機(jī)構(gòu)在此種情況下扣押運(yùn)輸車輛等強(qiáng)制措施的權(quán)力，公安派出機(jī)構(gòu)的這種行為，應(yīng)視為該派出機(jī)關(guān)——公安局的行為，因此，縣公安局才是本案的適格被告，亦即賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)是縣公安局，由它承擔(dān)行政賠償責(zé)任。
3、人民法院對(duì)行政賠償訴訟依法可以主持調(diào)解，當(dāng)事人達(dá)成賠償協(xié)議，可以調(diào)解結(jié)案。
行政訴訟法第六十七條第三款規(guī)定：“賠償訴訟可以適用調(diào)解?！狈ㄔ航?jīng)公開(kāi)開(kāi)庭審理本案，在弄清事實(shí)、分清是非的基礎(chǔ)上，對(duì)被告應(yīng)當(dāng)賠償原告賠償金數(shù)額問(wèn)題進(jìn)行調(diào)解。經(jīng)調(diào)解訴訟雙方達(dá)成賠償協(xié)議：被告云霄縣公安局于調(diào)解達(dá)成協(xié)議之日付給原告許成海賠償金人民幣10000元。上述協(xié)議符合法律的規(guī)定，云霄縣人民法院予以確認(rèn)，并制作了行政賠償調(diào)解書(shū)。
1、張某可向誰(shuí)請(qǐng)求賠償?法律依據(jù)是什么?
答：張某可以向工商局和公安局請(qǐng)求國(guó)家國(guó)家賠償，法律依據(jù)是公安機(jī)關(guān)的行為符合國(guó)家賠償法規(guī)定的侵犯人身權(quán)的違法行政行為（1）違法違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施。而工商局的行為符合國(guó)家賠償法規(guī)定的侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)的違法行政行為。（2）違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物待行政處罰行為。
2、本案應(yīng)如何處理?法律依據(jù)是什么?
答：公安機(jī)關(guān)和工商局應(yīng)該對(duì)各自的行為造成的損害進(jìn)行國(guó)家賠償。公安機(jī)關(guān)應(yīng)該按照張某被關(guān)押的天數(shù)賠償，每日賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算。并應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉。而工商局應(yīng)該賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用。限制在最低限度的直接損失——停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用。
電大天堂形考作業(yè)三：
（第7—12章）
一、單項(xiàng)選擇題：每空2分，共20分
1、C
2、D。
3、D
4、D
5、C
6、C
7、A
8、A
9、D
10、D
二、多項(xiàng)選擇題：每空3分，共30分
1、AD
2、ABC
3、D
4、ABCD
5、BCD
6、AC
三、名詞解釋：每題5分，共25分
1、刑事賠償范圍：也稱冤獄賠償范圍，指對(duì)國(guó)家刑事賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)界定在何種范圍之內(nèi)。
2、刑事賠償?shù)膹?fù)議程序：指請(qǐng)求人向賠償?shù)牧x務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請(qǐng)求后，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)不予賠償，或者請(qǐng)求人對(duì)賠償金額有異議時(shí)，向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的上一級(jí)機(jī)關(guān)提出復(fù)議申請(qǐng)，由復(fù)議機(jī)關(guān)經(jīng)審查而對(duì)賠償爭(zhēng)議作出決定的活動(dòng)。
3、刑事賠償請(qǐng)求人：即因行使偵查、檢察、審判和監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)違法侵害其人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)依照國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定有權(quán)提起國(guó)家賠償請(qǐng)求的人，包括自然人（公民）、法人和其他組織。
4、刑事?lián)p害賠償程序：是指國(guó)家對(duì)于因司法機(jī)關(guān)及其工作人員在刑事訴訟過(guò)程中不法侵犯公民和組織的合法權(quán)益而受到損害的當(dāng)事人予以賠償?shù)某绦颉?/p>
5、國(guó)家賠償法的效力：即國(guó)家賠償法的適用范圍，它是指國(guó)家賠償法適用于那些地方，適用于什么人，在什么時(shí)間內(nèi)發(fā)生法律效力，包括國(guó)家賠償法的空間效力、對(duì)人的效力和十佳效力。
四、簡(jiǎn)答題：每題8分，共16分
1、國(guó)家賠償適用的特點(diǎn)：
第一、國(guó)家賠償法的適用主體是國(guó)家審判機(jī)關(guān)、賠償申請(qǐng)人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及其工作人員。
第二、國(guó)家賠償法的適用具有國(guó)家強(qiáng)制性。
第三、國(guó)家賠償法的適用就其活動(dòng)方式來(lái)講，是國(guó)家機(jī)關(guān)將國(guó)家賠償法律規(guī)范運(yùn)用到具體事實(shí)中的活動(dòng)，是個(gè)別性的運(yùn)用國(guó)家權(quán)力的法律活動(dòng)。
第四、正是由于國(guó)家賠償法的適用具有將具有將賠償法的一般規(guī)定運(yùn)用到具體事實(shí)的特點(diǎn)，要求適用國(guó)家賠償法的機(jī)關(guān)及其工作人員依法作出主動(dòng)性、創(chuàng)造性的活動(dòng)，對(duì)具體情況要有客觀、全面的分析，對(duì)國(guó)家賠償法律規(guī)范要有完整、準(zhǔn)確地理解。
2、在我國(guó)，國(guó)家不承擔(dān)刑事賠償責(zé)任的事項(xiàng)有哪些？
一、因公民自己故意作虛偽供述，或者偽造其他有罪證據(jù)被羈押或者被判處刑罰的。
二、依照刑法第17條、18條規(guī)定不負(fù)刑事責(zé)任的人被羈押的。
三、依照刑事訴訟法第15條規(guī)定不追究刑事責(zé)任的人被羈押的。
四、形式國(guó)家偵察、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)的工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為。
五、因公民自傷、自殘等故意行為致使損害發(fā)生的。
六、法律規(guī)定的其他情形。
五、案例分析（9分）
曹景學(xué)，男，39歲，漢族，公主嶺市律師事務(wù)所律師，賠償請(qǐng)求人曹景學(xué)于1997年7月19日以申請(qǐng)刑事賠償為由，要求公主嶺市人民檢察院賠償因辦錯(cuò)案給請(qǐng)求人造成的損失250萬(wàn)元，并為請(qǐng)求人恢復(fù)名譽(yù)，向請(qǐng)求人賠禮道歉。公主嶺市人民檢察院逾期未做出決定。曹景學(xué)又于1997年10月15日向四平市人民檢察院申請(qǐng)復(fù)議，四平市人民檢察院逾期未做出復(fù)議決定。賠償請(qǐng)求人遂以無(wú)辜被捕入獄為由，于1998年1月5日向四平市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)提出經(jīng)濟(jì)賠償申請(qǐng)。申請(qǐng)事項(xiàng)為：1、冤獄13個(gè)月期間實(shí)際支出1．3萬(wàn)元；2、冤監(jiān)期間工資補(bǔ)助3．25萬(wàn)元；3、冤獄患多種疾病治療及繕食補(bǔ)助12．95萬(wàn)元；4、由于冤獄給律師職業(yè)帶來(lái)的影響（每年7．5萬(wàn)元，31年）的損失232．5萬(wàn)元，以上請(qǐng)求事項(xiàng)合計(jì)250萬(wàn)元。四平市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)審理查明：賠償請(qǐng)求人曹景學(xué)于1996年6月5日被公主嶺市公安局刑事拘留，于1996年6月20日被公主嶺市人民檢察院以涉嫌貪污罪逮捕。公主嶺市檢察院于1997年7月3日以定罪證據(jù)不充分，不符合起訴條件為由作出不起訴決定書(shū)。于1997年7月4日被公主嶺市公安局看守所釋放。
1、曹景學(xué)是否具有刑事賠償請(qǐng)求權(quán)？
2、曹景學(xué)請(qǐng)求刑事賠償是否符合法定程序？
3、賠償金額應(yīng)如何計(jì)算？
案例分析基本要點(diǎn)：
1、賠償請(qǐng)求人曹景學(xué)依法具有刑事賠償請(qǐng)求權(quán)。《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第十五條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……（二）對(duì)沒(méi)有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的”。本案刑事賠償請(qǐng)求人曹景學(xué)，于1996年6月20日被公主嶺市公安局刑事拘留，于1996年6月20日被公主嶺市人民檢察院以涉嫌貪污罪逮捕；因定罪證據(jù)不充分，不符合起訴條件，于1997年7月3日公主嶺市人民檢察院做出不起訴決定書(shū)，于1997年7月4日被公主嶺市公安局看守所釋放。曹景學(xué)被錯(cuò)誤逮捕，限制人身自由394天，依法取得了向公主嶺市人民檢察院請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。
2、曹景學(xué)請(qǐng)求刑事賠償案符合法定程序。賠償請(qǐng)求人曹景學(xué)，因被錯(cuò)誤逮捕，于1997年7月19日向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)公主嶺市人民檢察院請(qǐng)求賠償，該賠償義務(wù)機(jī)關(guān)逾期未做出決定；于1997年10月15日依法向四平市人民檢察院申請(qǐng)復(fù)議，該復(fù)議機(jī)關(guān)逾期未有作出決定，故向復(fù)議機(jī)關(guān)所在地四平市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)提出賠償請(qǐng)求。賠償請(qǐng)求人曹景學(xué)的行為，完全符合《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第二十條、第二十一條、第二十二規(guī)定的賠償程序。
3、公主嶺市人民檢察院，實(shí)施錯(cuò)誤逮捕行為，無(wú)辜限制賠償請(qǐng)求人曹景學(xué)人身自由394天。據(jù)此，四平市中級(jí)人民法院賠償委員會(huì)根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第二十五條、第二十六條之規(guī)定，決定由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)公主嶺市人民檢察院賠償曹景學(xué)賠償金10，035．18元，對(duì)其他賠償請(qǐng)求不予支持。
1、楊某應(yīng)當(dāng)依據(jù)什么法律提出賠償要求？
應(yīng)根據(jù)《國(guó)家賠償法》提出賠償要求
2、楊某應(yīng)當(dāng)向誰(shuí)提出賠償請(qǐng)求？
答案要點(diǎn)：二審改判無(wú)罪的，作出一審判決的人民法院和作出逮捕決定的機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。也就是區(qū)人民檢察院和區(qū)人民法院。
3、鑒于50臺(tái)彩電已被拍賣，所得款項(xiàng)應(yīng)如何處理？
答案要點(diǎn)：財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的金錢。
4、對(duì)于楊某被錯(cuò)誤羈押的損失如何計(jì)算賠償金？
答案要點(diǎn)：一般采取金錢賠償?shù)姆绞?。每日賠償金按照國(guó)家上年度職工日平均工資計(jì)算。
電大天堂形考作業(yè)四：
（綜合題）
一、不定項(xiàng)選擇題：每空3分，共30分
1、ABC
2、ABCD
3、ABC
4、C
5、A
6、A
7、A C
8、AD
9、ABCD
10、ABCD
二、名詞解釋：每題5分，共25分
1、死亡賠償金：又稱死亡撫恤金。 我國(guó)國(guó)家賠償法在死亡賠償金的額度上未作出具體規(guī)定，這還有待實(shí)踐中的總結(jié)探索然后通過(guò)制定相應(yīng)的實(shí)施細(xì)則辦法加以完善。
2、制約預(yù)防功能：指國(guó)家賠償所具有的預(yù)防和控制國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員職務(wù)違法侵權(quán)的行為，促進(jìn)國(guó)家機(jī)關(guān)加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督和國(guó)家工作人員加強(qiáng)自律的作用。
3、權(quán)力救濟(jì)功能：指當(dāng)功名、組織的合法權(quán)益受到國(guó)家機(jī)關(guān)或國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)行為的違法侵犯并造成損害時(shí)，國(guó)家賠償所具有的對(duì)公民、組織受侵害的合法權(quán)益給予恢復(fù)或彌補(bǔ)的功能。
4、立法賠償：即國(guó)家對(duì)立法機(jī)關(guān)行使職權(quán)的行為所造成之損害的賠償。
三、簡(jiǎn)答題：每題8分，共32分
1、英美兩國(guó)國(guó)家賠償制度的主要特點(diǎn)是什么？
一是國(guó)家與私人在同樣的情形下以同樣的方式負(fù)同等的責(zé)任，也即國(guó)家賠償與民事賠償?shù)脑瓌t完全一樣，不承認(rèn)國(guó)家賠償?shù)奶厥庑裕?/p>
二是國(guó)家賠償實(shí)行主觀過(guò)錯(cuò)責(zé)任；
三是國(guó)家責(zé)任豁免的范圍仍然很大，國(guó)家賠償有許多列外；
四是國(guó)家賠償對(duì)條件雖然嚴(yán)格，但賠償金額往往很大，與法國(guó)國(guó)家賠償面廣，但數(shù)額一般不大的做法形成了對(duì)比。
2、各國(guó)國(guó)家賠償標(biāo)準(zhǔn)的原則大致有哪些？
一是懲罰性原則，指賠償額度標(biāo)準(zhǔn)對(duì)侵害放應(yīng)具有懲罰性。
二是補(bǔ)償性原則，指賠償額以能夠彌補(bǔ)受害人所受到的之際損失。
三是慰撫性原則，這一原則認(rèn)為，國(guó)家賠償不可能對(duì)受害人的實(shí)際損失作完全充分的救濟(jì)，國(guó)家機(jī)關(guān)本身的性質(zhì)和特征決定國(guó)家賠償只宜做象征性的撫慰，賠償額只能限制在實(shí)際所受損失額的范圍之內(nèi)，雖應(yīng)盡可能予以賠償，但并不一定要進(jìn)行完成充分的彌補(bǔ)。
3、我國(guó)國(guó)家賠償方式有哪幾種？
一是金錢賠償；二是恢復(fù)原狀；三是返還財(cái)產(chǎn)。
4、國(guó)外賠償費(fèi)用支出管理方式有哪些？
一、中央政府統(tǒng)籌列賠償預(yù)算。
二、各級(jí)政府分別編列賠償預(yù)算，各自就本機(jī)關(guān)造成的損害負(fù)賠償責(zé)任。
三、國(guó)家設(shè)立專項(xiàng)基金，國(guó)家與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)相結(jié)合共同負(fù)擔(dān)賠償費(fèi)用，這種模式的特點(diǎn)就是賠償經(jīng)費(fèi)一般由各個(gè)政府機(jī)關(guān)自行擔(dān)負(fù)，如超過(guò)某一確定數(shù)額才由國(guó)家承擔(dān)。
四、通過(guò)保險(xiǎn)渠道支付賠償費(fèi)用。
四、案例分析（13分）
2001年4月18日上午，汪某、儲(chǔ)某在省道上設(shè)攤賣早點(diǎn)，被上班路經(jīng)此地的某城建監(jiān)察大隊(duì)執(zhí)法隊(duì)員發(fā)現(xiàn)，讓他們打掃衛(wèi)生完畢后立即離開(kāi)。當(dāng)該執(zhí)法隊(duì)員換上制服再次出現(xiàn)時(shí)，汪某、儲(chǔ)某還未離去，該執(zhí)法隊(duì)員當(dāng)即表示要對(duì)其進(jìn)行處理，汪某、儲(chǔ)某不肯，雙方發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)。這時(shí)，恰好有一輛垃圾清運(yùn)車（帶有刮板開(kāi)啟液壓裝置的特種車輛）開(kāi)了過(guò)來(lái)，該執(zhí)法隊(duì)員示意車停下，并叫隨車清運(yùn)工將汪、儲(chǔ)賣早點(diǎn)所用器具及賣剩食物等裝進(jìn)清運(yùn)垃圾車后部的車兜銷毀。當(dāng)清運(yùn)工將汪某、儲(chǔ)某做餅用的案板裝進(jìn)垃圾清運(yùn)車時(shí)，汪、儲(chǔ)就從垃圾車?yán)飳赴鍝屃嘶貋?lái)。就在汪、儲(chǔ)搶案板之際，該執(zhí)法隊(duì)員又將他們賣早點(diǎn)所用的三輪車掀翻在地。于是，清運(yùn)工將灑在地上的鍋蓋、油壺及餅等物扔進(jìn)車兜，汪、儲(chǔ)不顧一切將手伸進(jìn)垃圾車車兜，想撿回屬于自己的財(cái)物，其中儲(chǔ)某在撿鍋蓋時(shí)，右手臂被早已啟動(dòng)的垃圾清運(yùn)車刮板夾住，后經(jīng)醫(yī)生診斷為: "右肱骨干骨折伴橈神經(jīng)損傷"。儲(chǔ)某住院治療，共花費(fèi)醫(yī)藥費(fèi)人民幣近4000元。5月21日，汪某、儲(chǔ)某不服，依法向該地市政府提起行政復(fù)議，要求賠償醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)等共四萬(wàn)余元。
1、執(zhí)法隊(duì)員的行為是不是違法執(zhí)法？
2、儲(chǔ)某手臂被壓受傷，是否屬于國(guó)家賠償范圍，醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)該不該賠？
案例分析基本要點(diǎn)：
1、本案是典型的不文明執(zhí)法案例，該執(zhí)法隊(duì)員違法執(zhí)法毫無(wú)疑問(wèn)。
2、儲(chǔ)某手臂被壓受傷，不屬于國(guó)家賠償?shù)那樾巍Ｔ颍旱谝?，本案中?zhí)法隊(duì)員直接侵害的是財(cái)產(chǎn)權(quán)而非人身權(quán)。根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》有關(guān)規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，若侵犯的是財(cái)產(chǎn)權(quán)，則應(yīng)對(duì)受害人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)賠償，若侵犯的是人身權(quán)，造成其身體傷害的，則應(yīng)對(duì)受害人的醫(yī)藥費(fèi)、誤工費(fèi)等進(jìn)行賠償。而本案中執(zhí)法隊(duì)員指使非執(zhí)法人員任意銷毀被執(zhí)法人的財(cái)物，并沒(méi)有唆使非執(zhí)法人員用垃圾清運(yùn)車的刮板去壓被執(zhí)法人，即侵害的是其財(cái)產(chǎn)權(quán)，并非其人身權(quán)，若要賠也僅是對(duì)損害財(cái)產(chǎn)的賠償。第二，儲(chǔ)某手臂被壓與執(zhí)法隊(duì)員的違法執(zhí)法沒(méi)有必然的因果聯(lián)系。的確，若沒(méi)有執(zhí)法隊(duì)員的違法執(zhí)法，即指使非執(zhí)法人員將汪某、儲(chǔ)某賣早點(diǎn)用的器具及食物用垃圾清運(yùn)車裝走銷毀，也不會(huì)發(fā)生汪某、儲(chǔ)某撿回自己的財(cái)物的事，更不會(huì)發(fā)生儲(chǔ)某手臂被壓的一幕，但并不是說(shuō)，只要是執(zhí)法隊(duì)員違法執(zhí)法，就必然會(huì)導(dǎo)致儲(chǔ)某手臂被壓的結(jié)果，兩者之間沒(méi)有必然的因果聯(lián)系。因?yàn)閷?duì)執(zhí)法隊(duì)員違法執(zhí)法造成的后果，被執(zhí)法者可以尋求多種救濟(jì)途徑得以解決，如可以向有關(guān)機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；也可以向人民法院提起行政訴訟，一并對(duì)被損害的財(cái)物提起國(guó)家賠償。而本案中汪某、儲(chǔ)某通過(guò)自己撿回財(cái)物來(lái)阻礙執(zhí)法的方式是最不可取的，其行為造成的后果，也理應(yīng)由自己承擔(dān)。第三，由于被執(zhí)法者自己的行為致使損害發(fā)生的，國(guó)家不予賠償。根據(jù)《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》第五條第（二）項(xiàng)：“因公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的”之規(guī)定，不屬于國(guó)家賠償?shù)那樾?，不予賠償。
什么是國(guó)家賠償法一）違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的； （二）非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的； （三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的； （四）違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的； （五）造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。 第四條行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ： （一）違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒(méi)收財(cái)物等行政處罰的； （二）違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的； （三）違法征收、征用財(cái)產(chǎn)的； （四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為。 第五條屬于下列情形之一的，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任： （一）行政機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無(wú)關(guān)的個(gè)人行為； （二）因公民、法人和其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的； （三）法律規(guī)定的其他情形。 第二節(jié)賠償請(qǐng)求人和賠償義務(wù)機(jī)關(guān)
關(guān)于《國(guó)家賠償法》的一些名詞解釋，希望大家?guī)兔?/strong>行政賠償?shù)母拍?/p>
行政賠償是指行政主體違法實(shí)施行政行為，侵犯相對(duì)人合法權(quán)益造成損害時(shí)由國(guó)家承擔(dān)的一種賠償責(zé)任。它具有下列特征：
第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權(quán)，才能實(shí)施行政行為，才能構(gòu)成行政賠償。當(dāng)然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經(jīng)行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關(guān)的行政人員。沒(méi)有行政主體，就不能構(gòu)成行政賠償。司法機(jī)關(guān)作為司法權(quán)主體，行政機(jī)關(guān)作為機(jī)關(guān)法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。
第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權(quán)、執(zhí)行公務(wù)的行為，才能構(gòu)成行政賠償。非行政行為，如立法機(jī)關(guān)的立法行為、司法機(jī)關(guān)的司法行為，行政機(jī)關(guān)的民事行為及行政人員的個(gè)人行為等，均不能構(gòu)成行政賠償。
第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構(gòu)成行政賠償，合法行政行為不能構(gòu)成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過(guò)錯(cuò)為要件。
第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對(duì)人合法權(quán)益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 了相對(duì)人的合法權(quán)益。違法行政行為只有在侵犯了相對(duì)人合法權(quán)益即屬于行政侵權(quán)行為時(shí)，才能構(gòu)成行政賠償。如果侵犯的不是相對(duì)人的合法權(quán)益，則不能構(gòu)成行政賠償國(guó)家賠償法的淵源簡(jiǎn)答題 ；如果沒(méi)有侵犯相對(duì)人的合法權(quán)益，如有利于相對(duì)人的違法減免稅，就不能構(gòu)成行政賠償；如果剝奪的是相對(duì)人的非法利益，也不能構(gòu)成行政賠償。其次，行政侵權(quán)造成了實(shí)際損害，如果違法行政行為未造成實(shí)際損害，如不舉行聽(tīng)證但未影響相對(duì)人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對(duì)人本人過(guò)錯(cuò)造成，則不能構(gòu)成行政賠償。
最后，行政賠償責(zé)任由國(guó)家承擔(dān)。行政主體由國(guó)家設(shè)立，其職能屬國(guó)家職能，行政權(quán)也屬國(guó)家權(quán)力，行政主體及其行政工作人員行使職權(quán)所實(shí)施的職務(wù)活動(dòng)，是代表國(guó)家進(jìn)行的，本質(zhì)上是一種國(guó)家活動(dòng)，因此，行政主體違法實(shí)施行政行為，侵犯相對(duì)人合法權(quán)益并造成損害的，應(yīng)由國(guó)家承擔(dān)賠償責(zé)任，并不是由行政主體及其工作人員承擔(dān)賠償責(zé)任。但正如行政主體代表國(guó)家行政職權(quán)一樣，行政主體也是國(guó)家向受害人承擔(dān)賠償責(zé)任的代表即賠償義務(wù)人。立法賠償納入國(guó)家賠償法范圍的法理思考
一、問(wèn)題的提出與研究范圍的限定
國(guó)家賠償法制定實(shí)施已逾十?dāng)?shù)年，從制度實(shí)踐的效果來(lái)看，積累了不少經(jīng)驗(yàn)，但是也暴露出了很多的問(wèn)題。在這些諸多問(wèn)題中，國(guó)家賠償?shù)姆秶^(guò)窄問(wèn)題成為學(xué)界的一個(gè)共識(shí)。擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受?guó)家侵權(quán)時(shí)能夠及時(shí)、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學(xué)界和社會(huì)共同努力的方向。擴(kuò)大國(guó)家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用妫渲幸粋€(gè)重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問(wèn)題。如果說(shuō)行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問(wèn)題，糾纏的是具體標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)細(xì)節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國(guó)家賠償法》對(duì)立法賠償只字未提，而且國(guó)內(nèi)的國(guó)家賠償法教科書(shū)對(duì)該問(wèn)題也同樣保持沉默，通常只在介紹國(guó)家賠償法的歷史以及法國(guó)行政法時(shí)稍有提及[①]。因此，在我看來(lái)，中國(guó)學(xué)者構(gòu)建的國(guó)家賠償法學(xué)術(shù)體系過(guò)度地保持與制度體系的一致性，無(wú)法反映出國(guó)家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。
在立法賠償領(lǐng)域，就筆者的檢索范圍看，還沒(méi)有專門的學(xué)術(shù)論著；就公開(kāi)發(fā)表的學(xué)術(shù)論文而言，以“中國(guó)期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫(kù)”為基準(zhǔn)平臺(tái)，輸入“立法賠償”進(jìn)行檢索，結(jié)果不超過(guò)10篇，而且大多是一些法學(xué)研究生或法律實(shí)務(wù)部門的人的作品，通常被認(rèn)可的行政法學(xué)家鮮少涉獵該領(lǐng)域。這反映出立法賠償在中國(guó)國(guó)家賠償法學(xué)術(shù)體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻(xiàn)資料上就會(huì)顯得很薄弱，但這個(gè)問(wèn)題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑?wèn)題提出來(lái)供更多的學(xué)人研討。
為下文論證之便，在此對(duì)本文所使用的核心概念進(jìn)行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其他組織的合法權(quán)益而由制定機(jī)關(guān)承擔(dān)國(guó)家賠償責(zé)任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會(huì)立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無(wú)特別說(shuō)明，立法賠償即指議會(huì)立法賠償。
二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評(píng)論
立法賠償是一種新近發(fā)展起來(lái)的國(guó)家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國(guó)。法國(guó)是行政法的母國(guó)，也可以說(shuō)是立法賠償制度的母國(guó)。法國(guó)通過(guò)“公共負(fù)擔(dān)平等”的公法原理及法國(guó)行政法院的一系列判例初步建立了國(guó)家賠償法中的立法賠償制度。除了法國(guó)，德國(guó)在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風(fēng)預(yù)防法違憲國(guó)家賠償案”[③]中也對(duì)立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國(guó)立法賠償制度的特點(diǎn)，并對(duì)其進(jìn)行簡(jiǎn)要的評(píng)論，從中抽離出對(duì)我們國(guó)家建構(gòu)立法賠償制度有意義參考點(diǎn)。
1、法國(guó)立法賠償制度：判例史的考察
法國(guó)的立法賠償制度是從行政契約領(lǐng)域開(kāi)始的。法國(guó)最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則，即行政契約的一方當(dāng)事人因國(guó)家法律的變更或廢止而受到特別損害時(shí)，如果法律本身沒(méi)有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國(guó)家應(yīng)對(duì)契約的對(duì)方當(dāng)事人負(fù)補(bǔ)償責(zé)任。當(dāng)然，由于法國(guó)行政法并未采如我國(guó)國(guó)家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國(guó)行政法語(yǔ)境中，賠償與補(bǔ)償并不進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分。
但是行政契約領(lǐng)域的“國(guó)家補(bǔ)償責(zé)任”規(guī)則的確立，還不能說(shuō)作為一種國(guó)家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國(guó)立法賠償制度的一個(gè)奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國(guó)為保護(hù)牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個(gè)禁止生產(chǎn)奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結(jié)果導(dǎo)致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請(qǐng)求國(guó)家賠償并獲得法院支持。法國(guó)最高行政法院通過(guò)該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認(rèn)國(guó)家在契約以外的行為中，即使法律沒(méi)有賠償條款，如果對(duì)相對(duì)人造成損害，國(guó)家就需要對(duì)相應(yīng)的立法行為承擔(dān)責(zé)任。法院在該案中作出支持判決的一個(gè)重要法理基礎(chǔ)就是法國(guó)行政法上的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則。[④]關(guān)于“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，筆者以為有必要在此作一點(diǎn)解釋，因?yàn)榉▏?guó)的行政法院在此不是依據(jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時(shí)運(yùn)用司法自由裁量權(quán)，通過(guò)援引作為一般法律原則的“公共負(fù)擔(dān)平等”原則支持了國(guó)家賠償責(zé)任的成立。“公共負(fù)擔(dān)平等”原則是來(lái)源于《人權(quán)宣言》中的“個(gè)人公共負(fù)擔(dān)平等”思想，這是盧梭社會(huì)平等思想在共同體建構(gòu)中的原則體現(xiàn)?！肮藏?fù)擔(dān)平等”成為法國(guó)國(guó)家賠償法的重要理論，該理論要點(diǎn)在于：國(guó)家公務(wù)活動(dòng)的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務(wù)活動(dòng)的利益結(jié)果，并同等分擔(dān)公務(wù)活動(dòng)的費(fèi)用；如果公務(wù)活動(dòng)造成了個(gè)人的特定損害，實(shí)際上使得個(gè)人承受了公共負(fù)擔(dān)份額之外的額外負(fù)擔(dān)；這種額外的負(fù)擔(dān)應(yīng)由全體社會(huì)成員分擔(dān)，而不能由個(gè)人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會(huì)成員分擔(dān)的基本方式就是國(guó)家用納稅額進(jìn)行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A(chǔ)，實(shí)際上也可以成為整個(gè)國(guó)家賠償法的理論基礎(chǔ)。
“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來(lái)的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國(guó)家的立法賠償訴請(qǐng)。
由此，法國(guó)通過(guò)行政法院的一系列判例確立了國(guó)家賠償法上的立法賠償制度。法國(guó)的立法賠償制度有其自身法律體系的特點(diǎn)，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因?yàn)榉▏?guó)和我國(guó)都還沒(méi)有建立事后違憲審查制度，法國(guó)行政法院獨(dú)立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國(guó)家賠償類型，由于立法針對(duì)對(duì)象的廣泛性和普遍性，因此關(guān)注法國(guó)立法賠償責(zé)任構(gòu)成要件比關(guān)注該制度擴(kuò)大國(guó)家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關(guān)于法國(guó)立法賠償制度上賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，王名揚(yáng)教授在其《法國(guó)行政法》一書(shū)中有過(guò)較為精當(dāng)?shù)摹拔妩c(diǎn)”概括：（1）議會(huì)法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會(huì)法律的合憲性，議會(huì)法律明確或默示排除立法賠償?shù)?，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當(dāng)性；（3）損害具有特定性，因?yàn)槠毡榈牧⒎〒p害不違反公共負(fù)擔(dān)原則，不予賠償；（4）國(guó)家無(wú)過(guò)錯(cuò)時(shí)，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責(zé)任。[⑥]可見(jiàn)，“小花牛奶公司案”是一個(gè)非常特殊的案例，在該案例中相關(guān)的議會(huì)法律沒(méi)有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營(yíng)；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國(guó)家立法存在一定過(guò)錯(cuò)；該項(xiàng)立法并非涉及重大利益?？梢?jiàn)，法國(guó)最高行政法院在立法賠償問(wèn)題上設(shè)置了非常嚴(yán)格的條件，上訴五個(gè)條件有一個(gè)不滿足就可能導(dǎo)致無(wú)法獲得賠償?？赡苓@也是法國(guó)雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢?。筆者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國(guó)家利益）與私人利益之間進(jìn)行了復(fù)雜而微妙的平衡。同時(shí)，我們還需要主要法國(guó)自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國(guó)行政法院創(chuàng)設(shè)的立法賠償制度，如憲法審查實(shí)行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過(guò)生效即禁止任何形式的再審查，除非議會(huì)重新立法或修改法律。因此，法國(guó)的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因?yàn)樽h會(huì)可以簡(jiǎn)單的通過(guò)“排除賠償條款”先行排除立法賠償責(zé)任，這時(shí)行政法院就無(wú)能為力了。
概括法國(guó)的立法賠償制度，我覺(jué)得最有啟發(fā)的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個(gè)人利益衡量上的理性取向，這一點(diǎn)也應(yīng)該成為我國(guó)建構(gòu)立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國(guó)獨(dú)特的憲法審查制度相適應(yīng)的，我國(guó)建構(gòu)立法賠償制度時(shí)也需要與我國(guó)特定的憲政制度相適應(yīng)；（3）“公共負(fù)擔(dān)平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償?shù)闹饕ɡ砘A(chǔ)，對(duì)該原則的深入研究與闡釋將對(duì)我國(guó)建構(gòu)立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責(zé)任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國(guó)獨(dú)特的憲政制度決定的。
2、德國(guó)立法賠償制度：條文的解讀與比較
德國(guó)立法賠償制度的建立要比法國(guó)晚，而且是通過(guò)制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國(guó)《國(guó)家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：
“立法機(jī)關(guān)關(guān)于憲法法院確認(rèn)其行為違法后18個(gè)月內(nèi)，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果?！盵⑦]
德國(guó)《國(guó)家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：
“如果義務(wù)損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內(nèi)，發(fā)生賠償責(zé)任”。
此外，在立法賠償所針對(duì)的規(guī)范對(duì)象上，法國(guó)僅限于議會(huì)立法，而不包括行政立法行為，德國(guó)聯(lián)邦最高法院的司法實(shí)踐傾向于排除議會(huì)法律的立法賠償責(zé)任，僅針對(duì)規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]
限于資料，筆者未能收集到德國(guó)法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來(lái)看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責(zé)任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個(gè)月”的再立法期，《國(guó)家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰?yán)格法定主義。因此，如果立法機(jī)關(guān)審慎對(duì)待，那么立法賠償責(zé)任可能一直無(wú)法成立。因此，雖然德國(guó)通過(guò)制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴(yán)格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档?。?dāng)然，筆者同意結(jié)合各國(guó)自身的憲政制度對(duì)立法賠償進(jìn)行限制，已確保立法的權(quán)威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因?yàn)榱⒎ㄙr償訴訟經(jīng)常干擾議會(huì)將導(dǎo)致立法工作受到影響。不過(guò)，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當(dāng)事人多少賠償?shù)膯?wèn)題，而是監(jiān)督立法機(jī)關(guān)審慎立法的問(wèn)題，并且申明了立法行為的有責(zé)性。
三、立法賠償為何姍姍來(lái)遲？——重溫主權(quán)理論
上述對(duì)法國(guó)與德國(guó)立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內(nèi)只是一種極其有限的存在，各國(guó)的具體制度形式出外比較大，但無(wú)一例外的對(duì)立法賠償責(zé)任進(jìn)行限制。我們知道，在絕對(duì)主義的主權(quán)觀念下，任何形式的國(guó)家賠償都是難以想象的。后來(lái)是憲法學(xué)家狄驥通過(guò)對(duì)絕對(duì)主義主權(quán)觀和國(guó)家觀的理論解構(gòu)，為國(guó)家賠償制度開(kāi)辟了道路。[⑨]但有一個(gè)現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國(guó)家又稱“冤獄賠償”）而且被設(shè)置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們?cè)诮?gòu)立法賠償制度時(shí)所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權(quán)理論。
我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國(guó)內(nèi)幾乎所有的國(guó)家賠償法教科書(shū)及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈?quán)理論或觀念看作是一種過(guò)時(shí)的東西，看作是對(duì)擴(kuò)大國(guó)家賠償法問(wèn)題以及保護(hù)公民權(quán)利的一種障礙？他們看到的只是一些國(guó)家建立立法賠償制度的表象，沒(méi)有注意到它們國(guó)內(nèi)具體的爭(zhēng)議以及立法或司法制度上的審慎對(duì)待原則。其實(shí)，國(guó)外已經(jīng)建立立法賠償制度的國(guó)家（比如法德）對(duì)立法賠償責(zé)任的限制，最主要的原因就在于議會(huì)代表人民意志，其立法具有權(quán)威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權(quán)利概念，而是主權(quán)概念。我們必須首先了解主權(quán)的概念及“立法主權(quán)”在建立國(guó)家秩序上的重要性，我們對(duì)于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。
主權(quán)理論必須追溯到法國(guó)思想家博丹。博丹的主權(quán)理論是一種立法主權(quán)理論，他對(duì)主權(quán)的規(guī)定是“國(guó)家絕對(duì)和永久的權(quán)力”，他通過(guò)在理論上抽離社會(huì)中間層，建立了近代第一個(gè)基本的“主權(quán)者——臣民”的立法主權(quán)模型。這一模型后來(lái)雖然被不同時(shí)期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權(quán)的基本屬性之后對(duì)主權(quán)采取了一種經(jīng)驗(yàn)式的列舉方式，將主權(quán)理解為一個(gè)包容若干重要項(xiàng)的權(quán)利束，這是一種典型的法學(xué)思維。他將制定法律作為作為主權(quán)的第一項(xiàng)權(quán)利，奠定了整個(gè)近現(xiàn)代主權(quán)理論的“立法主權(quán)”性格。[⑩]后來(lái)主要的主權(quán)思想家霍布斯和盧梭都將立法權(quán)作為主權(quán)最重要的標(biāo)志，特別是盧梭的人民主權(quán)思想實(shí)際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國(guó)家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權(quán)的原則之上。
以人民主權(quán)思想為基本制度線索，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來(lái)遲的根本原因就在于個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)，即個(gè)體作為公民在建構(gòu)整個(gè)政治共同體秩序時(shí)所承諾接受的守法義務(wù)。社會(huì)契約的最重要意義不在于權(quán)利，而在于權(quán)力，即個(gè)體通過(guò)共同的行為形成一個(gè)公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導(dǎo)之下，在享受共同體體福利的同時(shí)承擔(dān)起個(gè)體的社會(huì)契約義務(wù)。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構(gòu)了主權(quán)理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個(gè)秩序井然和治理完備的政治共同體內(nèi)，集體主權(quán)的需求和個(gè)體權(quán)利的需求是同時(shí)發(fā)生和互為條件的，因此盡管國(guó)家賠償法在行政領(lǐng)域和司法領(lǐng)域取得了長(zhǎng)足的發(fā)展，但是在立法領(lǐng)域必然受到嚴(yán)格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權(quán)威性、神圣性，無(wú)法想象國(guó)家具有何種值得尊重的公共人格。
筆者在此引入主權(quán)理論，主要是為了提供一種觀察和思考國(guó)家賠償法特別是立法賠償問(wèn)題的新的視角——這是一個(gè)非常重要的視角，它將提醒我們?cè)诓粩嗨魅」駲?quán)利的同時(shí)是否注意到并合理考慮了個(gè)體公民所承擔(dān)的社會(huì)契約義務(wù)。
還需要指出的是，立法賠償制度的建構(gòu)往往與違憲審查制度相關(guān)聯(lián)。如有研究者認(rèn)為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時(shí)提起，立法的不法以‘違憲’來(lái)確認(rèn)。應(yīng)該說(shuō)這種做法是比較符合法理的?！盵11]而德國(guó)的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問(wèn)題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國(guó)不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進(jìn)”則司法“退”。這提示我們思考中國(guó)的立法賠償制度時(shí)需要根據(jù)我們自己的憲政制度進(jìn)行設(shè)計(jì)，不可能絕對(duì)的照抄照搬其他國(guó)家的模式。確實(shí)，如果以議會(huì)法律為對(duì)象，依一般的法理與邏輯，如果沒(méi)有相對(duì)獨(dú)立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國(guó)的特殊性在于：其擁有獨(dú)立而發(fā)達(dá)的行政法院系統(tǒng)，這個(gè)系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術(shù)，所以能夠通過(guò)小心的避繞和解釋法國(guó)的憲政制度，并通過(guò)“公共負(fù)擔(dān)平等”原則逐步建立了法國(guó)特色的立法賠償制度。但法國(guó)只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實(shí)法官行政法院表面上說(shuō)無(wú)權(quán)審查議會(huì)法律，并且立法賠償責(zé)任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負(fù)擔(dān)平等”原則作為主要的法理基礎(chǔ)，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國(guó)的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實(shí)質(zhì)意義上的違憲審查內(nèi)涵。筆者認(rèn)為立法賠償（以議會(huì)法律為對(duì)象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應(yīng)該成為立法賠償?shù)囊弧?
從立法賠償與違憲審查的關(guān)聯(lián)性來(lái)觀察立法賠償姍姍來(lái)遲的現(xiàn)象，我們就會(huì)理解為何法德兩國(guó)都要嚴(yán)格限制立法賠償責(zé)任——違憲審查權(quán)本身就是一種非常態(tài)的、高危險(xiǎn)的權(quán)力，其審慎和嚴(yán)格行使是國(guó)家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無(wú)效、撤銷或責(zé)任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權(quán)力系統(tǒng)內(nèi)部的責(zé)任，而損害賠償必然是對(duì)外的責(zé)任，而政治權(quán)力系統(tǒng)的運(yùn)行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結(jié)果。以筆者的理解，排除法國(guó)那種過(guò)分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來(lái)看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠(yuǎn)遠(yuǎn)遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因?yàn)檫`憲審查注重的是法律體系內(nèi)部的自洽性，雖然其可能與公民權(quán)利相關(guān)并由公民發(fā)動(dòng)，但卻并不必然或者很少引起具體的國(guó)家賠償責(zé)任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。
四、我國(guó)建立立法賠償制度的可能性及其限度
由于本文是對(duì)國(guó)家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無(wú)意于追究在中國(guó)建立立法賠償制度的技術(shù)細(xì)節(jié)或政策建議，結(jié)合前文的考察與分析試圖提出思考中國(guó)立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學(xué)術(shù)論文五一例外的都是主張?jiān)谥袊?guó)建立立法賠償制度，并且認(rèn)為這是擴(kuò)大國(guó)家賠償法范圍、保護(hù)公民權(quán)利的需要，是文明和進(jìn)步的體現(xiàn)。這種邏輯當(dāng)然沒(méi)有大的問(wèn)題，在我們這個(gè)“走向權(quán)利的時(shí)代”。但筆者需要指出兩個(gè)基本問(wèn)題。
一是中國(guó)還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國(guó)人大的法律是不可能受到違憲評(píng)價(jià)，因而是也不可能確立立法賠償責(zé)任的。有人也許會(huì)說(shuō)，法國(guó)也不存在事后普遍的違憲審查權(quán)，我們能不能學(xué)學(xué)法國(guó)，鼓勵(lì)在行政審判中支持立法賠償？否也。法國(guó)有獨(dú)立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過(guò)解釋諸如“公共負(fù)擔(dān)平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國(guó)建立立法賠償制度的最重要基礎(chǔ)，而中國(guó)并不具備這樣的條件，中國(guó)的司法部門獨(dú)立性不足，司法經(jīng)驗(yàn)與技術(shù)不足，與社會(huì)的互動(dòng)也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問(wèn)題由法律另行規(guī)定或在國(guó)家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問(wèn)題。因此，筆者以為在中國(guó)違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問(wèn)題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責(zé)任的。立法賠償制度在人大立法領(lǐng)域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進(jìn)程與改革框架，以及中國(guó)是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因?yàn)樵诠P者看來(lái)，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項(xiàng)基礎(chǔ)性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤?，沒(méi)有違憲審查就沒(méi)有立法賠償。當(dāng)然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國(guó)討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡(jiǎn)單的從作為特例的法國(guó)模式出發(fā)，而應(yīng)該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P(guān)聯(lián)性”模式為基準(zhǔn)進(jìn)行思考。
二是區(qū)分人大（議會(huì)）立法賠償和行政立法賠償，側(cè)重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關(guān)。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復(fù)議時(shí)一并進(jìn)行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內(nèi)部審查。在行政訴訟法領(lǐng)域，抽象行政行為，無(wú)論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學(xué)界對(duì)于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達(dá)成共識(shí)，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因?yàn)槠潴w制阻力遠(yuǎn)比人大立法賠償制度的確立要小。這一進(jìn)程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復(fù)議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗(yàn)；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，將行政法規(guī)納入司法審查的領(lǐng)域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進(jìn)發(fā)展的，特別是在中國(guó)這樣的弱制度經(jīng)驗(yàn)的國(guó)家，激進(jìn)改革的風(fēng)險(xiǎn)是很大的。因此，中國(guó)的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c(diǎn)，是一種非常明智選擇。
尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責(zé)任的限制上需要更加嚴(yán)格。因?yàn)樾姓⒎ㄐ袨殡m然一般被認(rèn)為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會(huì)立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個(gè)方面，我們需要借鑒法國(guó)行政法院的操作技術(shù)，具體可參考王名揚(yáng)教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。
四、結(jié)語(yǔ)
立法賠償根本地涉及國(guó)家與公民關(guān)系的一種系統(tǒng)性重構(gòu)，是國(guó)家賠償制度邏輯的一個(gè)必然結(jié)果。這一發(fā)展在一個(gè)更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導(dǎo)致國(guó)家根基的瓦解和基本秩序的松動(dòng)——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個(gè)別性行為——如果無(wú)差別的處理三種類型的國(guó)家賠償，那么普遍的立法就將產(chǎn)生普遍的賠償，而且還可能與作為個(gè)別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國(guó)以及通過(guò)成文法建立立法賠償制度的德國(guó)，立法賠償責(zé)任所受的限制都遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)行政賠償和刑事賠償。因此，在中國(guó)建立立法賠償制度必須堅(jiān)持審慎原則，尤其需要結(jié)合自身的憲政制度獨(dú)立思考。由于中國(guó)尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來(lái)可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗(yàn)。在建構(gòu)中國(guó)的行政立法賠償制度時(shí)，尤其需要注意法國(guó)行政法院的司法經(jīng)驗(yàn)，將其成熟的司法經(jīng)驗(yàn)作為我國(guó)立法的可行參考。在“走向權(quán)利的時(shí)代”，在習(xí)以為常的將法律制度理想化和簡(jiǎn)單化的時(shí)代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見(jiàn)樹(shù)木，不見(jiàn)森林”！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過(guò)程中，違法采取對(duì)妨害訴訟的強(qiáng)制措施；保全措施或者對(duì)判決執(zhí)行錯(cuò)誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請(qǐng)求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行賠償義務(wù)的步驟、方法、順序和形式等。我國(guó)將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨(dú)就賠償問(wèn)題向行政機(jī)關(guān)以及人民法院提出；另一種是在行政復(fù)議、行政訴訟中一并提起。
