(一)憲法

憲法是規(guī)定國家制度的根本大法我國國家賠償法的淵源是 ，也是國家賠償法的主要淵源。我國早在1954年憲法就明確我國國家賠償法的淵源是 了國家賠償責(zé)任我國國家賠償法的淵源是 ，根據(jù)第97條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何違法失職的國家機(jī)關(guān)工作人員，有向各級國家機(jī)關(guān)提出書面控告或者口頭控告的權(quán)利。

由于國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利?！?982年憲法第四十一條第三款規(guī)定，“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。1982年憲法第四十一條的規(guī)定成為我國隨后制定《國家賠償法》的重要依據(jù)。

(二)國家賠償法典

我國《國家賠償法》是我國國家賠償法的主要淵源，對我國國家賠償制度作出我國國家賠償法的淵源是 了系統(tǒng)而完整的規(guī)定。1995年施行，2010年修訂。

(三)其他法律、法規(guī)、規(guī)章

這里所說的其他法律主要是指《民法通則》和《行政訴訟法》。我國《國家賠償法》實(shí)施前，《民法通則》一直是調(diào)整國家賠償活動的主要法律規(guī)范，其中第121條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

《國家賠償法》實(shí)施以后，民法依然是國家賠償法的重要淵源，但在司法實(shí)踐中有遭冷凍之嫌。我國《行政訴訟法》第九章明確規(guī)定我國國家賠償法的淵源是 了國家對具體行政行為造成損害的賠償責(zé)任，同時(shí)規(guī)定了賠償程序。

我國很多法規(guī)、規(guī)章作出了有關(guān)國家賠償?shù)囊?guī)定，這些法規(guī)成為國家賠償法的淵源之一。比如說國務(wù)院制定的《國家賠償費(fèi)用管理辦法》、公安部制定的《關(guān)于公安機(jī)關(guān)貫徹實(shí)施國家賠償法有關(guān)問題的通知》、司法部制定的《司法行政機(jī)關(guān)行政賠償、刑事賠償辦法》等。

(四)法律解釋、批復(fù)等規(guī)范性文件

法律解釋是指有權(quán)機(jī)關(guān)就法律規(guī)范在具體適用過程中，為進(jìn)一步明確界限，以及如何具體運(yùn)用所作的解釋，包括立法解釋、司法解釋、行政解釋和司法解釋。這里的批復(fù)主要是指司法機(jī)關(guān)就具體案件問題所作的批復(fù)。

國家賠償法的淵源我國國家賠償法的淵源是 ：憲法我國國家賠償法的淵源是 ，法律我國國家賠償法的淵源是 ，行政法規(guī)，地方性法規(guī)，自治條例和程序法于一體等。

一、國家賠償法我國國家賠償法的淵源是 的概念有廣義、狹義之分。廣義的國家賠償法是指有關(guān)國家賠償?shù)乃蟹梢?guī)范的總稱。包括憲法、民法、訴訟法、行政法和特別法中關(guān)于國家賠償?shù)母鞣N法律規(guī)范。狹義的國家賠償法是指專門規(guī)定國家賠償內(nèi)容的法典。對于國家賠償法的概念，可以作如下理解我國國家賠償法的淵源是 ：

1．國家賠償法是關(guān)于國家賠償?shù)姆梢?guī)范

2．國家賠償法是一定范圍內(nèi)法律規(guī)范的總和

3．國家賠償法是集實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范為一體的法律

二、國家賠償法的淵源是指國家賠償法律規(guī)范的根本來源。在不同國家，國家賠償法的淵源不完全相同。我國國家賠償法淵源是：1．憲法，1982年憲法規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損害的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。這項(xiàng)規(guī)定成為我國制定國家賠償法的最重要依據(jù)。2．民法，從國家賠償法產(chǎn)生的歷史看，民法發(fā)揮了相當(dāng)重要的作用。首先，民法中“平等、有侵權(quán)必有責(zé)任”的觀念是確立國家賠償責(zé)任的主要依據(jù)；其次，民法中的侵權(quán)賠償制度成為制定國家賠償法的范本，特別是豐富實(shí)用的民事賠償原則、賠償范圍、賠償標(biāo)準(zhǔn)和方式成為各國國家賠償立法的參照系；最后，民法確認(rèn)和保護(hù)的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)成為國家賠償法所保護(hù)的主要對象。3．訴訟法 4．行政法 5．法律解釋 6．國際條約

《中華人民共和國國家賠償法》共6章35條，主要包括以下四個(gè)方面我國國家賠償法的淵源是 的內(nèi)容（國家賠償范圍、國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)、國家賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)、國家賠償程序）：

國家賠償范圍

國家賠償?shù)姆秶菄屹r償法的核心問題。它是指國家對國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)中的侵權(quán)行為所承擔(dān)的賠償責(zé)任的范圍。它要解決的是國家對哪些國家機(jī)關(guān)造成的哪些損害給予賠償?shù)膯栴}。對相對人來說，國家賠償范圍意味著其求償權(quán)的范圍。國家賠償范圍確定的大與小、寬與窄，直接關(guān)系到國家對人民群眾合法權(quán)益的保護(hù)程度。因此，從某種意義上說，國家賠償范圍是衡量一個(gè)國家民主法治進(jìn)程的尺度之一。由于我國國家賠償法的淵源是 我國的國家賠償法只涵蓋我國國家賠償法的淵源是 了行政賠償和刑事賠償，所以，我國國家賠償?shù)姆秶ㄐ姓r償和司法賠償，不包括立法賠償和軍事賠償。

行政賠償是指國家行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，違法侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，國家依法向受害人賠償?shù)闹贫取?/p>

司法賠償指國家司法機(jī)關(guān)及其工作人員在行使司法職權(quán)過程中，違法侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，國家依法向受害人予以賠償?shù)闹贫取Ｋ痉ㄙr償又可分為刑事賠償和其他司法賠償。刑事賠償是指行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權(quán)的國家機(jī)關(guān)及其工作人員在辦理刑事案件的過程中，違法行使職權(quán)，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人或其他公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，國家依法向受害人予以賠償?shù)闹贫?。其他司法賠償是指國家司法機(jī)關(guān)及其工作人員在行使除刑事司法職權(quán)以外的其他司法職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，國家依法向受害人予以賠償?shù)闹贫取?/p>

行政賠償在國家賠償中占有重要的位置。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)是國家權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，國家約80%的法律法規(guī)，是由行政機(jī)關(guān)及其工作人員來實(shí)施的，因此，在國家機(jī)關(guān)中，行政機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系最直接、最廣泛、最經(jīng)常。如果他們違法行使職權(quán)，必然直接侵犯公民和組織的合法權(quán)益，負(fù)面影響也很大。所以，行政賠償是國家賠償?shù)闹攸c(diǎn)。

在行政賠償中，行政機(jī)關(guān)的違法致害行為包括兩類：一類是具體行政行為，一類是事實(shí)行為。根據(jù)國家賠償法的規(guī)定，國家只對這兩類行為承擔(dān)賠償責(zé)任。行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為不屬賠償范圍。

另外，國家賠償法對公民、法人和其他組織合法權(quán)益的保護(hù)也只限于人身自由權(quán)、生命健康權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償。

國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)

由于國家賠償?shù)呢?zé)任主體是國家，而國家是抽象的政治實(shí)體，受害人不可能直接請求抽象的國家承擔(dān)具體的賠償義務(wù)，這就需要有一個(gè)義務(wù)主體來代表國家履行賠償義務(wù)，這個(gè)義務(wù)主體就是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。所以，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)就是具體履行國家賠償義務(wù)的組織，它代表國家接受國家賠償請求，參加國家賠償程序，支付賠償費(fèi)用。

我國國家賠償法在確定賠償義務(wù)機(jī)關(guān)時(shí)，基本采用的是誰致害，誰負(fù)責(zé)的原則。即實(shí)施侵害的機(jī)關(guān)或工作人員所屬的機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)賠償。

國家賠償方式和標(biāo)準(zhǔn)

國家賠償?shù)姆绞?，即國家承?dān)賠償責(zé)任的各種形式。由于損害的性質(zhì)、情節(jié)、程度不同，賠償?shù)姆绞揭灿兴煌?。由于國家機(jī)關(guān)承擔(dān)著國家運(yùn)轉(zhuǎn)的各項(xiàng)職能，為保證公務(wù)的正常履行，賠償?shù)姆绞綉?yīng)力求便捷易行，以避免國家機(jī)關(guān)陷入繁瑣的個(gè)案糾纏之中而貽誤公務(wù)。因此，我國國家賠償是以金錢賠償為主要方式，以返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀為補(bǔ)充。

國家賠償?shù)挠?jì)算標(biāo)準(zhǔn)，是指國家支付賠償金賠償受害人的損失時(shí)適用的標(biāo)準(zhǔn)。由于國家侵權(quán)損害的類型多種多樣，損害造成的結(jié)果也各不相同，設(shè)定一個(gè)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)尤為重要。

從世界各國的情況來看，發(fā)達(dá)資本主義國家大都建立了國家賠償制度，其賠償標(biāo)準(zhǔn)大致有如下三種： 懲罰性標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)主體除向受害人補(bǔ)足其實(shí)際損失的費(fèi)用外，還應(yīng)支付額外的費(fèi)用，這種額外的賠償金超出了受害人的實(shí)際損失，帶有懲罰的性質(zhì)。 補(bǔ)償性標(biāo)準(zhǔn)。侵權(quán)主體支付的賠償金僅僅是填平補(bǔ)齊受害人的實(shí)際損失。 撫慰性標(biāo)準(zhǔn)。國家賠償不足以填補(bǔ)受害人的實(shí)際損失，僅僅是象征性、安慰性的給予一定的補(bǔ)償，這種賠償?shù)臄?shù)額往往少于受害人的實(shí)際損失。 由于賠償標(biāo)準(zhǔn)與國家財(cái)力直接相關(guān)，基于當(dāng)時(shí)的經(jīng)濟(jì)條件，我國的賠償基本采取的是撫慰性標(biāo)準(zhǔn)。

國家賠償程序

國家賠償程序是指國家機(jī)關(guān)受理解決國家賠償糾紛所要遵循的步驟、順序、方式和時(shí)限的總和。對國家賠償請求人來說，這一程序是獲得國家賠償、實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)的途徑和手段。對國家賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來說，是確定其賠償義務(wù)和責(zé)任的程序。對人民法院來說，則是最終解決國家賠償糾紛案件的程序。我國國家賠償法分別就行政賠償和司法賠償規(guī)定了不同的程序。其最大的區(qū)別在于行政賠償可以由法院通過訴訟的方式解決，而司法賠償則是法院通過非訴的方式解決。 新中國成立前，當(dāng)時(shí)的晚清政府、尤其是民國政府，雖然頒布了一些法律法規(guī)，但沒有一條是關(guān)于國家賠償?shù)摹?/p>

1949年新中國成立后，在第一部憲法（1954年）中就確立了國家賠償?shù)脑瓌t，其中第97條規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有取得賠償?shù)臋?quán)利”。之后在1982年憲法（現(xiàn)行憲法）中進(jìn)一步重申了這一原則，并提出了立法的任務(wù)，其中第41條第3款規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利。”

法律制度的建立是一個(gè)漸進(jìn)的過程，發(fā)展的過程。所以，我國的國家賠償法律制度的建立也經(jīng)歷了一個(gè)漸進(jìn)過程。在沒有制定國家賠償法前，我國是適用有關(guān)民事法律的規(guī)定進(jìn)行國家賠償?shù)摹?986年制定的《民法通則》第121條規(guī)定，“國家機(jī)關(guān)和國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！?此后，為了切實(shí)保障公民的合法權(quán)益，同時(shí)監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，1989年我國制定了《行政訴訟法》，其中，第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)或者行政機(jī)關(guān)工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權(quán)請求賠償。”盡管行政訴訟法對行政賠償?shù)南嚓P(guān)問題作了規(guī)定。但是，僅有三條的規(guī)定，并且非常概括，缺乏操作性。因此，為了解決這些問題，同時(shí)也為了解決司法領(lǐng)域的國家賠償問題，在1989年制定行政訴訟法后，全國人大常委會法制工作委員會就開始組織起草國家賠償法。經(jīng)過四年多的努力，1994年5月12日，八屆全國人大常委會第7次會議通過了《中華人民共和國國家賠償法》，于1995年1月1日施行。國家賠償法對行政賠償和刑事賠償?shù)姆秶?，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，賠償?shù)姆绞?、?biāo)準(zhǔn)和計(jì)算方法，賠償?shù)某绦?，賠償費(fèi)用等，作了全面具體規(guī)定。這部法律的出臺，擴(kuò)大了公民權(quán)利的救濟(jì)途徑，健全了我國國家責(zé)任制度，標(biāo)志著我國國家賠償法律制度的全面確立。 國家賠償法的作用在很大程度上是由其價(jià)值取向所決定的，如保障公民權(quán)利、調(diào)整公私利、規(guī)范國家權(quán)力等，具體來說，國家賠償法有以下作用：

規(guī)范國家賠償，建立健全國家責(zé)任制度

國家賠償通常規(guī)定在憲法中，但要將高度概括的憲法條文變成實(shí)際可操作的具體制度就需要相應(yīng)的法律去完成，國家賠償法及其他有關(guān)賠償?shù)囊?guī)定正是為了執(zhí)行憲法，對國家賠償?shù)挠嘘P(guān)實(shí)體問題和程序問題予以規(guī)范，以真正確立起國家責(zé)任制度。我國在上世紀(jì)80年代恢復(fù)法治建設(shè)后，先是逐步確立了民事、行政和刑事責(zé)任，但國家責(zé)任制度卻相對落后，1989年頒布的《行政訴訟法》和1994年頒布的《國家賠償法》，使得這一狀態(tài)得以改觀。

保障公民、法人和其他組織依法行使國家賠償請求權(quán)國家賠償請求權(quán)是憲法賦予公民的權(quán)利，但我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定十分原則，不具有可操作性。正因?yàn)槿绱耍m然我國在1954年憲法中就規(guī)定了公民享有國家賠償請求權(quán)，但由于缺乏配套的具體規(guī)范，國家賠償制度并沒有真正建立起來，這一權(quán)利只停留在憲法條文中而沒有變成一項(xiàng)實(shí)際的權(quán)利。所以，我國《行政訴訟法》和《國家賠償法》的制定，貫徹了憲法保障公民權(quán)利的立憲精神和目的，是對現(xiàn)行憲法關(guān)于國家賠償請求權(quán)規(guī)定的具體化，尤其是《國家賠償法》對國家賠償?shù)姆秶?、賠償請求人、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及賠償程序方面的規(guī)定，有效地保證了受害人行使國家賠償請求權(quán)。

監(jiān)督和促進(jìn)國家機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)

《國家賠償法》一方面規(guī)定違法致相對人損害的國家機(jī)關(guān)必須承擔(dān)賠償責(zé)任，從而可以遏制國家機(jī)關(guān)違法失職行為的發(fā)生，達(dá)到監(jiān)督和控制權(quán)力的目的；另一方面《國家賠償法》又規(guī)定國家在賠償相對人損失后，可以向有故意或重大過失的公務(wù)人員行使追償權(quán)，這將進(jìn)一步防止公務(wù)人員濫用國家權(quán)力，促使國家機(jī)關(guān)及其工作人員依法行使職權(quán)。 國家賠償定義

《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第2條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)和

國家機(jī)關(guān)工作人員違法行使職權(quán)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，受害人在依照本法取得國家賠償?shù)臋?quán)利。”根據(jù)該條可知，國家賠償是指國家機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)的過程中，違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。其中國家機(jī)關(guān)是指國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)。

行政賠償定義

根據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償分為行政賠償和司法賠償。行政賠償是指行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政權(quán)力的過程中，因其行為違法而侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。

司法賠償定義

司法賠償是指司法機(jī)關(guān)及其工作人員在行使司法權(quán)的過程中，因其行為違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。司法賠償又分為刑事司法賠償與民事司法賠償、行政司法賠償。刑事賠償是指行使偵查權(quán)、檢察權(quán)、刑事審判權(quán)、監(jiān)獄管理權(quán)的國家司法機(jī)關(guān)及其工作人員執(zhí)行職務(wù)時(shí)，違法實(shí)施侵權(quán)行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益并造成損害，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任的法律制度。民事、行政司法賠償則是人民法院在審理民事、行政案件的過程中違法采取強(qiáng)制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯(cuò)誤、造成損害由國家承擔(dān)的賠償責(zé)任。 國家賠償是從民事賠償?shù)膮^(qū)別

國家賠償是從民事賠償發(fā)展而來的，因此兩者有許多共通之處。但是，國家賠償是獨(dú)立于民事賠償?shù)淖猿审w系的法律制度，兩者的區(qū)別可概括為：

（1）賠償發(fā)生的原因不同。國家賠償由國家侵權(quán)行為引起；而民事賠償由民事侵權(quán)行為引起。（《民法通則》規(guī)定的公務(wù)侵權(quán)與國家公權(quán)力的行使有關(guān)，公務(wù)侵權(quán)的民事責(zé)任實(shí)際適用《國家賠償法》的規(guī)定。）

（2）賠償主體不同。國家賠償?shù)闹黧w是抽象的國家，具體的賠償義務(wù)由國家賠償法規(guī)定的賠償義務(wù)機(jī)關(guān)履行。賠償主體與賠償義務(wù)人相互分離。而民事賠償?shù)闹黧w通常是具體的民事違法行為人，賠償主體與賠償義務(wù)人相一致。

（3）賠償?shù)臍w責(zé)原則不同。國家賠償?shù)臍w責(zé)原則是違法原則，而民事賠償?shù)臍w責(zé)原則體系由過錯(cuò)責(zé)任原則、無過錯(cuò)責(zé)任原則、公平責(zé)任原則構(gòu)成。

（4）賠償程序不同。國家賠償?shù)某绦蜉^民事賠償更為復(fù)雜，其區(qū)別在于：首先，在提起國家賠償訴訟之前，除在行政訴訟中一并提起賠償外，請求人應(yīng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出賠償請求，即實(shí)行賠償義務(wù)機(jī)關(guān)決定前置原則，不經(jīng)該決定程序，法院不予受理，而在民事賠償程序中，受害人可以直接向法院提起賠償請求，無須經(jīng)過前置程序。其次，證據(jù)規(guī)則不同。國家賠償一般實(shí)行“初步證明”規(guī)則，即賠償請求人首先要證明損害已經(jīng)發(fā)生，并且該損害第由國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為所引起，繼而，證明責(zé)任轉(zhuǎn)移到被告，而在民事賠償訴訟程序中則實(shí)行“誰主張、誰舉證”的證據(jù)規(guī)則。

國家賠償與國家補(bǔ)償?shù)膮^(qū)別

國家補(bǔ)償是國家機(jī)關(guān)工作人員在行使職權(quán)過程中，因其合法行為給公民、法人或者其他組織造成的損失，國家對其給予彌補(bǔ)的制度。國家補(bǔ)償責(zé)任在國家賠償責(zé)任之前就已經(jīng)存在。其與國家賠償?shù)膮^(qū)別為：

（1）兩者發(fā)生的基礎(chǔ)不同。國家賠償由國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法行為引起，以違法為前提；國家補(bǔ)償由國家的合法行為引起，不以違法為前提。

（2）兩者性質(zhì)不同。國家補(bǔ)償?shù)母緦傩栽谟趪覍μ囟ㄊ芎Φ墓穹ㄈ嘶蛘咂渌M織損失的填補(bǔ)，旨在求得因公共利益而遭受特別損失的公民、法人或者其他組織提供補(bǔ)救，以體現(xiàn)其與普通公眾間的利益平衡，并不意味著任何對國家的非難。這可以說是兩者最主要的區(qū)別。

（3）時(shí)間要求不同。國家賠償責(zé)任的前提條件是損害的實(shí)際發(fā)生，即先有損害，后有賠償；而國家補(bǔ)償即可以在損害發(fā)生之前進(jìn)行，也可以在損害發(fā)生之后進(jìn)行。

（4）兩者承擔(dān)責(zé)任的方式不同。國家賠償責(zé)任以金錢賠償為原則，以恢復(fù)原狀，返還財(cái)產(chǎn)等方式為輔；國家補(bǔ)償責(zé)任多為支付一定數(shù)額的金錢。

（5）工作人員的責(zé)任不同。國家賠償制度中有追償制度。在國家賠償了受害人的損失以后要向有故意或重大過失的作出違法行為的國家機(jī)關(guān)工作人員追償，但是國家補(bǔ)償制度中沒有追償制度。 賠償?shù)姆秶^窄，賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)過低

以陜西麻旦旦案為例：該案的基本情況是：2001年1月8日，陜西省涇陽公安局蔣路派出所干警以涉嫌賣淫為由，將19歲的農(nóng)家女麻旦旦傳喚至派出所，審訊23個(gè)小時(shí)后，又以“嫖娼”為由對其做出行政拘留15天的行政處罰裁決。麻旦旦不服，向咸陽市公安局申請行政復(fù)議，市公安局竟兩次要求其到醫(yī)院作處女膜檢查，但結(jié)果證明其仍為處女。后麻旦旦訴至法院要求國家賠償，經(jīng)過了一審、二審，法院最終判賠74.66元，而對麻旦旦要求的500萬精神損害賠償予以駁回。一個(gè)少女被以“嫖娼”的荒唐理由無辜限制人身自由達(dá)2天之久，還被迫以處女膜檢查這一有損人格尊嚴(yán)的方式去證明自己的清白，到頭來卻只獲得了區(qū)區(qū)74.66元的賠償金！但是，法院這一判決卻是依法作出的。因?yàn)楦鶕?jù)《國家賠償法》第26條的規(guī)定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計(jì)算。2000年我國職工每日平均工資為37.33元，麻旦旦被限制2天人身自由，所以只需賠償其74.66元。因此，麻旦旦悲劇的根源在于《國家賠償法》本身對精神損害賠償?shù)木芙^。從麻旦旦案來說，無論從哪個(gè)角度講，70多元的賠償金都根本不可能撫慰受害人心靈和精神上的巨大創(chuàng)傷。該案也表明，我國采取的撫慰性賠償標(biāo)準(zhǔn)已不利于公民基本人權(quán)—人身權(quán)的有效保護(hù)。

另外，在我國公有公共設(shè)施致人損害賠償沒有納入國家賠償范圍，這不利于受害人受損利益的維護(hù)。

賠償程序設(shè)置不盡合理

我國的國家賠償采用的是違法歸責(zé)原則，這意味著國家是否承擔(dān)賠償責(zé)任是以侵權(quán)機(jī)關(guān)的行為是否違法為衡量標(biāo)準(zhǔn)的。這里包含著一個(gè)很重要的問題就是由誰來確認(rèn)侵權(quán)機(jī)關(guān)的行為是否“違法”，從程序正當(dāng)?shù)慕嵌戎v，任何人都不能成為自己案件的法官。但是，根據(jù)我國國家賠償法的規(guī)定，“違法”是要由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)來確認(rèn)的。而實(shí)踐中，侵權(quán)機(jī)關(guān)一般即為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，自己確認(rèn)自己的行為違法，這顯然違反了公正原則，是不利于受害人求償?shù)摹Ｕ缰袊ù髮W(xué)法學(xué)院院長馬懷德教授所說，將司法機(jī)關(guān)對自身違法行為的確認(rèn)，作為申請國家賠償?shù)那爸贸绦?，這“無異于與虎謀皮”。這也是國家賠償實(shí)現(xiàn)難的一個(gè)很重要的原因。

雖然，國家賠償法為受害人實(shí)現(xiàn)行政賠償提供了兩條途徑，即受害人要求賠償應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請行政復(fù)議和提起行政訴訟時(shí)一并提出。也就是說，受害人可以在提起行政訴訟的同時(shí)一并要求賠償，但由于我國目前行政訴訟的受案范圍過于狹窄，使得一些行政賠償案件不能直接通過訴訟的方式解決，受害人仍需先向侵權(quán)機(jī)關(guān)要求賠償。

為了解決國家賠償法所存在的不足，充分保障人權(quán)，本屆全國人大常委會已著手對《國家賠償法》進(jìn)行修改，擴(kuò)大賠償范圍、提高賠償標(biāo)準(zhǔn)、完善賠償程序是其修改的主要內(nèi)容。目前，專家修改建議稿和法院方面的修改建議討論稿都已提出。

“一個(gè)公民受到國家機(jī)關(guān)違法行為的侵害，本身就是對社會正義和公平的侵害。對蒙受或者受到損害的人依法給予賠償，不僅是對公民個(gè)人權(quán)利的恢復(fù)，更是對社會公平和正義的匡復(fù)?！眹屹r償制度的有無和國家賠償標(biāo)準(zhǔn)的高低是衡量一個(gè)國家和地區(qū)文明發(fā)展程度的標(biāo)志。雖然現(xiàn)在世界各國國家賠償制度的賠償范圍與賠償標(biāo)準(zhǔn)各不相同，但有一個(gè)共同的發(fā)展趨勢，即國家賠償?shù)姆秶絹碓綇V，國家賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)越來越高。我們期盼著，隨著我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力的不斷增強(qiáng)，《國家賠償法》將越來越完善，真正實(shí)現(xiàn)對公民權(quán)利的完全救濟(jì)。

他是因?yàn)槭裁丛蛩牢覈鴩屹r償法的淵源是 的?

如果屬于是工傷的話.

那么;能否正視民法規(guī)范在國家賠償法中的地位，或者說，是否將民法規(guī)范視為國家賠償法的法律淵源之一，是決定我國國家賠償法的淵源是 我們能否將這些規(guī)范運(yùn)用于國家賠償當(dāng)中，用其補(bǔ)救《國家賠償法》法典自身不足的前提。筆者對此持肯定態(tài)度。

民法規(guī)范之所以應(yīng)當(dāng)成為國家賠償法這個(gè)法律部門的法律淵源，其根本原因有二我國國家賠償法的淵源是 ：

第一，民法規(guī)范在國家賠償法中的地位是由后者的自身性質(zhì)所決定的。在我國，之所以長期存在將民法規(guī)范拒之于國家賠償法門外的認(rèn)識，其根本實(shí)際上在于公、私法劃分的門戶之見。按照傳統(tǒng)認(rèn)識，民法是典型的私法，而國家賠償向來為行政法與憲法學(xué)者所研究，顯然屬于公法無疑，在這種前提下，要想將民法規(guī)范適用于國家賠償當(dāng)中，自然絕無可能。

從比較法的角度來看，英美法系國家不重視公、私法的劃分，對國家在公法與私法上的賠償責(zé)任也不加區(qū)分，一律適用私法賠償?shù)囊?guī)定。如美國《聯(lián)邦侵權(quán)賠償法》規(guī)定美國聯(lián)邦政府“與私人一樣地承擔(dān)民事責(zé)任”；英國的《王權(quán)訴訟法》也規(guī)定該法是關(guān)于王權(quán)的民事責(zé)任的法律。[3]大陸法系國家如法國則認(rèn)為國家賠償法屬于公法，調(diào)整的是因?yàn)閲倚惺构珯?quán)力而發(fā)生的賠償法律關(guān)系，而私法調(diào)整的是私人之間的法律關(guān)系，因此國家賠償應(yīng)遵循自己的特殊規(guī)則，不應(yīng)與私法規(guī)范相混同。誠然，國家賠償法與民事侵權(quán)法所調(diào)整的法律關(guān)系在性質(zhì)上確有不同，但另一個(gè)明顯的事實(shí)是，民事侵權(quán)法的發(fā)展歷史悠久、規(guī)范完善，而國家賠償法的發(fā)展歷史短暫、規(guī)范粗疏，許多本應(yīng)屬于國家賠償?shù)氖马?xiàng)并無明確規(guī)定，造成立法上的明顯缺陷。有鑒于此，即使是大陸法系國家也開始逐漸認(rèn)識到民法規(guī)范在國家賠償法中的補(bǔ)充作用，如日本《國家賠償法》第4條與第5條便規(guī)定，關(guān)于國家的賠償責(zé)任，只要《國家賠償法》本身及其他法律沒有特別規(guī)定的，就可以適用《民法》。[4]理論上也開始認(rèn)為國家賠償法是介于行政法與民法的邊緣性法律，在法律匯纂上，編輯者既將國家賠償法列人行政法編，也同時(shí)將其列人民法編。[5]既然國家賠償在法律部門上兼跨行政法與民法，則當(dāng)然可以兼采行政法律規(guī)范與民事法律規(guī)范作為其法律淵源。在我國，許多民法學(xué)者也堅(jiān)持《民法通則》中的有關(guān)條款是國家賠償法律體系的一部分。[6]也有行政法學(xué)者認(rèn)同民法是國家賠償法的淵源之一，國家賠償中相當(dāng)一部分原則、概念、標(biāo)準(zhǔn)、手段在相當(dāng)長的時(shí)間里仍將依賴于相對比較完備健全的民法。[7]

第二，民法規(guī)范作為國家賠償法的法律淵源在我國有其現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)。我國《憲法》第41條第3款規(guī)定：“由于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員侵犯公民權(quán)利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償?shù)臋?quán)利”。這是國家賠償制度的憲法基礎(chǔ)，為了貫徹這一原則，保障公民對國家求償權(quán)的行使，1986年頒布的《民法通則》在其第121條規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)或者國家機(jī)關(guān)工作人員在執(zhí)行職務(wù)中，侵犯公民、法人的合法權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”。這一規(guī)定雖然籠統(tǒng)，但畢竟標(biāo)志著國家賠償制度的開端，并在很長一段時(shí)間內(nèi)成為遭受國家侵權(quán)的公民與法人尋求救濟(jì)的依據(jù)。除此之外，在《民法通則》第六章第三節(jié)，即“侵權(quán)的民事責(zé)任”一節(jié)中，它所規(guī)定的其他一些特殊侵權(quán)責(zé)任，雖非單獨(dú)針對國家侵權(quán)，但在國家賠償上也有其適用空間。在專門的國家賠償立法出現(xiàn)之前，可以說，這些條款幾乎就是當(dāng)時(shí)國家賠償制度的全部。

法我國國家賠償法的淵源是 的表現(xiàn)形式問題實(shí)質(zhì)就是法的效力等級問題。根據(jù)憲法和有關(guān)法律的規(guī)定我國國家賠償法的淵源是 ，我國法律的主要形式有我國國家賠償法的淵源是 ：

1、憲法：憲法是我國的根本大法我國國家賠償法的淵源是 ，是國家的總章程我國國家賠償法的淵源是 ，在我國的法律體系中具有最高的法律地位和法律效力，是我國最主要的法律淵源。

2、法律：按照法律制定的機(jī)關(guān)及調(diào)整的對象和范圍不同，法律可分為基本法律和一般法律。

基本法津是由全國人民代表大會制定和修改的、規(guī)定和調(diào)整國家和社會生活中某一方面帶有基本性和全面性的社會關(guān)系的法律，如《刑法》、《民法通則》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》等。

一般法律是由全國人民代表大會常務(wù)委員會制定或修改的，規(guī)定和調(diào)整除由基本法律調(diào)整以外的，涉及國家和社會生活某一方面的關(guān)系的法律，如《商標(biāo)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《國家賠償法》等。

法律是依據(jù)憲法的原則和規(guī)定制定的，其地位低于憲法，但高于其他的法律淵源。

3、行政法規(guī)：行政法規(guī)是最高國家行政機(jī)關(guān)國務(wù)院制定的有關(guān)國家行政管理方面的規(guī)范性文件。其地位和效力低于憲法和法律。

4、地方性法規(guī)：地方性法規(guī)是指省、自治區(qū)、直轄市以及省、自治區(qū)人民政府所在地