（1）損害必須是行政機關及其工作人員的行為造成的國家承擔行政賠償責任 ；

（2）國家負責賠償?shù)膿p害必須是行政機關及其工作人員行使職權時造成的國家承擔行政賠償責任 ；損害必須是違法行為造成的；損害必須是現(xiàn)實已經(jīng)產生或必然產生的國家承擔行政賠償責任 ，是直接的，不是間接的；賠償是法律規(guī)定的。

無論行政機關在作出職權行為時有無過錯，只要其行為不符合法律的規(guī)定，且因此給相對人造成損失，就應承擔賠償責任，而不管其主觀上有無過錯。受害人也無須證明作出行為的行政機關或其工作人員有故意或過失，只要行政機關無法證明其實施的行為合法就要無條件地予以賠償。

1、侵犯公民人身自由的違法行為；

2、侵犯公民人身權的違法行政行為；

3、侵犯公民、法人和其國家承擔行政賠償責任 他組織財產權的違法行政行為。

國家賠償責任，是指國家機關或國家公職人員在執(zhí)行職務中侵犯了民事主體合法權利造成損害時，依法由國家承擔的侵權賠償責任。國家賠償責任制度產生于19世紀末，本世紀中才在各國得到長足的發(fā)展，中國1982年憲法和1986年頒布的民法通則均對其作了原則規(guī)定。構成要件：（1）其行為主體只限于國家機關或國家公職人員；（2）行為主體須在執(zhí)行職務中實施了民事侵權行為；（3）其行為須造成他人財產或人身的損害后果。國家賠償責任主要可分為兩類，一是民事賠償責任，另一是冤獄賠償責任。

人民法院在民事、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤，侵犯公民、法人和其他組織合法權益造成損害的，依法應由國家承擔賠償責任。

《中華人民共和國國家賠償法》

第三條行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯人身權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?/p>

(一)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的;

(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的;

(三)以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的;

(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的;

(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為。

第四條行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋嗬?/p>

(一)違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)、沒收財物等行政處罰的;

(二)違法對財產采取查封、扣押、凍結等行政強制措施的;

(三)違法征收、征用財產的;

(四)造成財產損害的其他違法行為。

行政賠償國家承擔行政賠償責任 的范圍即國家承擔行政賠償責任國家承擔行政賠償責任 的范圍。它包括行政賠償國家承擔行政賠償責任 的行為規(guī)范和損害范圍。前者是指國家對哪些行政侵權行為承擔賠償責任;后者是指對行政侵權行為造成國家承擔行政賠償責任 的哪些損害承擔賠償責任。 根據(jù)行政侵權行為侵犯的客體的不同國家承擔行政賠償責任 ，可以把行政賠償分為侵犯人身權的賠償和侵犯財

行政賠償?shù)母拍?/p>

行政賠償是指行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。它具有下列特征：

第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權，才能實施行政行為，才能構成行政賠償。當然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經(jīng)行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關的行政人員。沒有行政主體，就不能構成行政賠償。司法機關作為司法權主體，行政機關作為機關法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。

第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權、執(zhí)行公務的行為，才能構成行政賠償。非行政行為，如立法機關的立法行為、司法機關的司法行為，行政機關的民事行為及行政人員的個人行為等，均不能構成行政賠償。

第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構成行政賠償，合法行政行為不能構成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯為要件。

第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對人的合法權益。違法行政行為只有在侵犯了相對人合法權益即屬于行政侵權行為時，才能構成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權益，則不能構成行政賠償；如果沒有侵犯相對人的合法權益，如有利于相對人的違法減免稅，就不能構成行政賠償；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構成行政賠償。其次，行政侵權造成了實際損害，如果違法行政行為未造成實際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實體權利義務的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對人本人過錯造成，則不能構成行政賠償。

最后，行政賠償責任由國家承擔。行政主體由國家設立，其職能屬國家職能，行政權也屬國家權力，行政主體及其行政工作人員行使職權所實施的職務活動，是代表國家進行的，本質上是一種國家活動，因此，行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益并造成損害的，應由國家承擔賠償責任，并不是由行政主體及其工作人員承擔賠償責任。但正如行政主體代表國家行政職權一樣，行政主體也是國家向受害人承擔賠償責任的代表即賠償義務人。立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考

一、問題的提出與研究范圍的限定

國家賠償法制定實施已逾十數(shù)年，從制度實踐的效果來看，積累了不少經(jīng)驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償?shù)姆秶^窄問題成為學界的一個共識。擴大國家賠償?shù)姆秶?，使得公民在遭受國家侵權時能夠及時、有效地獲得賠償，已經(jīng)成為學界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償?shù)姆秶泻芏嗟膶用妫渲幸粋€重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標準和技術細節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償只字未提，而且國內的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在國家承擔行政賠償責任 我看來，中國學者構建的國家賠償法學術體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學術論著；就公開發(fā)表的學術論文而言，以“中國期刊網(wǎng)全文數(shù)據(jù)庫”為基準平臺，輸入“立法賠償”進行檢索，結果不超過10篇，而且大多是一些法學研究生或法律實務部門的人的作品，通常被認可的行政法學家鮮少涉獵該領域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學術體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償?shù)闹匾獑栴}提出來供更多的學人研討。

為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其國家承擔行政賠償責任 他組織的合法權益而由制定機關承擔國家賠償責任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。

二、立法賠償?shù)姆墒犯艣r及評論

立法賠償是一種新近發(fā)展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公共負擔平等”的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風預防法違憲國家賠償案”[③]中也對立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，并對其進行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構立法賠償制度有意義參考點。

1、法國立法賠償制度：判例史的考察

法國的立法賠償制度是從行政契約領域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國家補償責任”規(guī)則，即行政契約的一方當事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償?shù)囊?guī)定，則國家應對契約的對方當事人負補償責任。當然，由于法國行政法并未采如我國國家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國行政法語境中，賠償與補償并不進行嚴格的區(qū)分。

但是行政契約領域的“國家補償責任”規(guī)則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經(jīng)完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個禁止生產奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結果導致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償并獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應的立法行為承擔責任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎就是法國行政法上的“公共負擔平等”原則。[④]關于“公共負擔平等”原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據(jù)明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權，通過援引作為一般法律原則的“公共負擔平等”原則支持了國家賠償責任的成立?！肮藏摀降取痹瓌t是來源于《人權宣言》中的“個人公共負擔平等”思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構中的原則體現(xiàn)。“公共負擔平等”成為法國國家賠償法的重要理論，該理論要點在于：國家公務活動的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務活動的利益結果，并同等分擔公務活動的費用；如果公務活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負擔份額之外的額外負擔；這種額外的負擔應由全體社會成員分擔，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔的基本方式就是國家用納稅額進行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償?shù)睦碚摶A，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎。

“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。

由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事后違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由于立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關注法國立法賠償責任構成要件比關注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關于法國立法賠償制度上賠償責任的構成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當?shù)摹拔妩c”概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償?shù)?，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負擔原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責任。[⑥]可見，“小花牛奶公司案”是一個非常特殊的案例，在該案例中相關的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經(jīng)營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法并非涉及重大利益。可見，法國最高行政法院在立法賠償問題上設置了非常嚴格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導致無法獲得賠償?？赡苓@也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償?shù)陌咐⒉欢?。筆者以為這體現(xiàn)了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進行了復雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創(chuàng)設的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經(jīng)通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因為議會可以簡單的通過“排除賠償條款”先行排除立法賠償責任，這時行政法院就無能為力了。

概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發(fā)的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個人利益衡量上的理性取向，這一點也應該成為我國建構立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國獨特的憲法審查制度相適應的，我國建構立法賠償制度時也需要與我國特定的憲政制度相適應；（3）“公共負擔平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償?shù)闹饕ɡ砘A，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨特的憲政制度決定的。

2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：

“立法機關關于憲法法院確認其行為違法后18個月內，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果。”[⑦]

德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：

“如果義務損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內，發(fā)生賠償責任”。

此外，在立法賠償所針對的規(guī)范對象上，法國僅限于議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯(lián)邦最高法院的司法實踐傾向于排除議會法律的立法賠償責任，僅針對規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現(xiàn)有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個月”的再立法期，《國家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償?shù)膰栏穹ǘㄖ髁x。因此，如果立法機關審慎對待，那么立法賠償責任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴格的限制使得立法賠償?shù)目赡苄源蟠蠼档汀．斎?，筆者同意結合各國自身的憲政制度對立法賠償進行限制，已確保立法的權威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經(jīng)常干擾議會將導致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當事人多少賠償?shù)膯栴}，而是監(jiān)督立法機關審慎立法的問題，并且申明了立法行為的有責性。

三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權理論

上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責任進行限制。我們知道，在絕對主義的主權觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想象的。后來是憲法學家狄驥通過對絕對主義主權觀和國家觀的理論解構，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現(xiàn)象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠遠遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱“冤獄賠償”）而且被設置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們在建構立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權理論。

我發(fā)現(xiàn)現(xiàn)在國內幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償?shù)恼撐拇蟮侄紝⒅鳈嗬碚摶蛴^念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經(jīng)建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責任的限制，最主要的原因就在于議會代表人民意志，其立法具有權威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權利概念，而是主權概念。我們必須首先了解主權的概念及“立法主權”在建立國家秩序上的重要性，我們對于立法賠償?shù)挠懻摬趴赡苁抢硇院透挥幸饬x的。

主權理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權理論是一種立法主權理論，他對主權的規(guī)定是“國家絕對和永久的權力”，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的“主權者——臣民”的立法主權模型。這一模型后來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權的基本屬性之后對主權采取了一種經(jīng)驗式的列舉方式，將主權理解為一個包容若干重要項的權利束，這是一種典型的法學思維。他將制定法律作為作為主權的第一項權利，奠定了整個近現(xiàn)代主權理論的“立法主權”性格。[⑩]后來主要的主權思想家霍布斯和盧梭都將立法權作為主權最重要的標志，特別是盧梭的人民主權思想實際上已經(jīng)成為現(xiàn)代政治國家合法性的基本論證模式，現(xiàn)代的憲法基本都建立在人民主權的原則之上。

以人民主權思想為基本制度線索，我們就會發(fā)現(xiàn)立法賠償姍姍來遲的根本原因就在于個體的社會契約義務，即個體作為公民在建構整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務。社會契約的最重要意義不在于權利，而在于權力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導之下，在享受共同體體福利的同時承擔起個體的社會契約義務。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現(xiàn)形式，而且是唯一可能的體現(xiàn)形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構了主權理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內，集體主權的需求和個體權利的需求是同時發(fā)生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領域和司法領域取得了長足的發(fā)展，但是在立法領域必然受到嚴格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權威性、神圣性，無法想象國家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權利的同時是否注意到并合理考慮了個體公民所承擔的社會契約義務。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構往往與違憲審查制度相關聯(lián)。如有研究者認為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以‘違憲’來確認。應該說這種做法是比較符合法理的?！盵11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進”則司法“退”。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據(jù)我們自己的憲政制度進行設計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在于：其擁有獨立而發(fā)達的行政法院系統(tǒng)，這個系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，并通過“公共負擔平等”原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權審查議會法律，并且立法賠償責任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負擔平等”原則作為主要的法理基礎，該原則在此處已經(jīng)不是一般的公法原則，而是法國的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質意義上的違憲審查內涵。筆者認為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應該成為立法賠償?shù)囊弧?

從立法賠償與違憲審查的關聯(lián)性來觀察立法賠償姍姍來遲的現(xiàn)象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴格限制立法賠償責任——違憲審查權本身就是一種非常態(tài)的、高危險的權力，其審慎和嚴格行使是國家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無效、撤銷或責任修改等，而立法賠償?shù)暮蠊褪菗p害賠償——前者可能主要是政治權力系統(tǒng)內部的責任，而損害賠償必然是對外的責任，而政治權力系統(tǒng)的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來看，立法賠償?shù)陌l(fā)展還遠遠遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內部的自洽性，雖然其可能與公民權利相關并由公民發(fā)動，但卻并不必然或者很少引起具體的國家賠償責任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意于追究在中國建立立法賠償制度的技術細節(jié)或政策建議，結合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現(xiàn)已經(jīng)發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學術論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，并且認為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權利的需要，是文明和進步的體現(xiàn)。這種邏輯當然沒有大的問題，在我們這個“走向權利的時代”。但筆者需要指出兩個基本問題。

一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責任的。有人也許會說，法國也不存在事后普遍的違憲審查權，我們能不能學學法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如“公共負擔平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎，而中國并不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經(jīng)驗與技術不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問題由法律另行規(guī)定或在國家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責任的。立法賠償制度在人大立法領域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經(jīng)揭示了立法賠償制度的一項基礎性原理：違憲性是立法賠償?shù)那疤?，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發(fā)，而應該以德日的“違憲審查與立法賠償?shù)年P聯(lián)性”模式為基準進行思考。

二是區(qū)分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復議時一并進行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內部審查。在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學界對于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達成共識，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠比人大立法賠償制度的確立要小。這一進程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復議法的銜接，并積累立法賠償?shù)慕?jīng)驗；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經(jīng)驗的基礎上，將行政法規(guī)納入司法審查的領域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進發(fā)展的，特別是在中國這樣的弱制度經(jīng)驗的國家，激進改革的風險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償?shù)南刃袨槠瘘c，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責任的限制上需要更加嚴格。因為行政立法行為雖然一般被認為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術，具體可參考王名揚教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結語

立法賠償根本地涉及國家與公民關系的一種系統(tǒng)性重構，是國家賠償制度邏輯的一個必然結果。這一發(fā)展在一個更加宏觀的層面上受到現(xiàn)代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那么普遍的立法就將產生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責任所受的限制都遠遠超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結合自身的憲政制度獨立思考。由于中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現(xiàn)行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經(jīng)驗。在建構中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經(jīng)驗，將其成熟的司法經(jīng)驗作為我國立法的可行參考。在“走向權利的時代”，在習以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見樹木，不見森林”！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施；保全措施或者對判決執(zhí)行錯誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、順序和形式等。我國將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨就賠償問題向行政機關以及人民法院提出；另一種是在行政復議、行政訴訟中一并提起。

國家承擔行政賠償責任必須符合的條件：損害必須是行政機關及其工作人員的行為造成的國家承擔行政賠償責任 ；國家負責賠償?shù)膿p害必須是行政機關及其工作人員行使職權時造成的國家承擔行政賠償責任 ；損害必須是違法行為造成的；損害必須是現(xiàn)實已經(jīng)產生或必然產生的國家承擔行政賠償責任 ，是直接的，不是間接的；賠償是法律規(guī)定的。

行政賠償責任的主體實質上是國家，導致?lián)p害發(fā)生的行政機關只是行政賠償義務機關。之所以說賠償主體是國家，主要是因為賠償費用實際由國庫支出，列入各級政府財政；行政許可機關只是負責處理具體的賠償事務。

如收集證據(jù)，確定是否賠償和賠償數(shù)額，出庭應訴，決定是否與被害人和解以及最后支付賠償金等?！缎姓S可法》第七十六條規(guī)定，行政機關違法實施行政許可，給當事人的合法權益造成損害的，應當依照國家賠償法的規(guī)定給予賠償。

擴展資料：

范圍

1、 侵犯公民人身自由的違法行為及其賠償方式：

（1） 違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強制措施的；

（2） 非法拘禁或以其他方法非法剝奪公民人身自由的；

（3） 以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的；

（4） 違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；

（5） 造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為；

其賠償方式：每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。

2、侵犯公民人身權的違法行政行為及賠償方式：

（1）造成身體傷害的，應當支付醫(yī)療費，以及賠償因誤工減少的收入。減少的收入每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算，最高額為國家上年度職工年平均工資的五倍；

（2）造成部分或者全部喪失勞動能力的，應當支付醫(yī)療費 ，以及殘疾賠償金，殘疾賠償金根據(jù)喪失勞動能力的程度確定，部分喪失勞動能力的最高額為國家上年度職工年平均工資的十倍，全部喪失勞動能力的為國家上年度職工年平均工資的二十倍。造成全部喪失勞動能力的，對其撫養(yǎng)的無勞動能力的人，還應當支付生活費；

（3）造成死亡的，應當支付死亡賠償金、喪葬費，總額為國家上年度職工年平均工資的二十倍。對死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人，還應當支付生活費。

3、侵犯公民、法人和其他組織財產權的違法行政行為及其賠償方式：

（1）處罰款，罰金，追繳、沒收財產或者違反國家規(guī)定征收財物，攤派費用的，返還財產；

（2）查封、扣押、凍結財產的，解除對財產的查封、扣押、凍結，造成財產損壞或者滅失的，能恢復原狀的恢復原狀，不能恢復原狀的，按照損害程度給付相應的賠償金；

（3）應當返還的財產損壞的，能夠恢復原狀的恢復原狀，不能恢復的，按照損害程度給付相應的賠償金；

（4）應當返還的財產滅失的，給付相應的賠償金；

（5）財產已經(jīng)拍賣的，給付拍賣所得的價款；

（6）吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產停業(yè)的，賠償停產停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支；

（7）對財產權造成其他損害的，按照直接損失給予賠償。

參考資料來源：中新網(wǎng)-行政機關違法實施許可須承擔賠償責任

參考資料來源：百度百科-行政賠償責任