因生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛提起人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 的訴訟人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，多為侵權(quán)之訴，根據(jù)《民事訴訟法》第29條的原則規(guī)定，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄。該條規(guī)定的“侵權(quán)行為地"，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地?！睹袷略V訟法》第30條還規(guī)定，因鐵路、公路、水上和航空事故請求損害賠償提起的訴訟，由事故發(fā)生地或者車輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地或者被告住所地人民法院管轄。根據(jù)最髙人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》有關(guān)規(guī)定，因產(chǎn)品質(zhì)量不合格造成他人財(cái)產(chǎn)、人身損害提起的訴訟，產(chǎn)品制造地、產(chǎn)品銷售地、侵權(quán)行為地和被告住所地的人民法皖都有管轄權(quán)。鐵路運(yùn)輸合同糾紛及與鐵路運(yùn)輸有關(guān)的侵權(quán)糾紛，由鐵路運(yùn)輸法院管轄。

處理此類糾紛的法律依據(jù)主要是《民法通則》、《道路交通安全法》的相關(guān)規(guī)定，以及《鐵路法》第58條、《民用航空法》第157條、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民法院《關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件若干問題的解釋》、最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》等相關(guān)規(guī)定。

2008年《規(guī)定》在“人格權(quán)糾紛”項(xiàng)下列舉了“道路交通事故人身損害賠償糾紛，醫(yī)療損害賠償糾紛，工傷事故損害賠償糾紛，水上運(yùn)輸人身損害賠償糾紛，航空運(yùn)輸人身損害賠償糾紛，航空器對地、水面上第三人損害賠償糾紛，觸電人身損害賠償糾紛”等7個(gè)第四級案由?？紤]到這些糾紛類型不僅僅侵害人格權(quán)，往往還侵害了財(cái)產(chǎn)權(quán)，加之《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)將相關(guān)侵權(quán)責(zé)任類型化，故修改后的《規(guī)定》刪去了這7個(gè)第四級案由，將其分別歸于后續(xù)的案由體系中。

長期以來，人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 我國審判實(shí)踐中一般將“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”稱為“人身損害賠償糾紛”。《規(guī)定》棄用“人身損害賠償糾紛”，將“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”作為第三級案由，考慮有二人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ：一是根據(jù)《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》的相關(guān)規(guī)定，“損害賠償”只是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任方式的一種方式，單就侵害人格權(quán)的責(zé)任方式，除了賠償損失以外，還可能要承擔(dān)“停止侵害、排除妨礙、消除危險(xiǎn)、賠禮道歉、消除影響、恢復(fù)名譽(yù)”等多種方式。

“人身損害賠償糾紛”顯然不能涵蓋以上各種責(zé)任方式；二是“人身損害賠償糾紛”之“人身”二字，易與‘‘人格權(quán)、身份權(quán)”的上位概念“人身權(quán)”之“人身”二字相混淆。今后的審判實(shí)踐中，從規(guī)范民事審判工作、提高司法統(tǒng)計(jì)科學(xué)性、準(zhǔn)確性出發(fā)，各級人民法院應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”案由，停止適用“人身損害賠償糾紛”案由。

關(guān)于“人格權(quán)糾紛”、“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”案由與其他具體侵權(quán)責(zé)任糾紛案由的協(xié)調(diào)問題。在確定侵權(quán)責(zé)任糾紛具體案由時(shí)，應(yīng)當(dāng)先適用第九部分“侵權(quán)責(zé)任糾紛”項(xiàng)下根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》相關(guān)規(guī)定列出的具體案由。沒有相應(yīng)案由的，再適用“人格權(quán)糾紛”項(xiàng)下的案由。如機(jī)動車交通事故可能造成人身損害和財(cái)產(chǎn)損害，確定案由時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用第九部分“侵權(quán)責(zé)任糾紛”項(xiàng)下“機(jī)動車交通事故責(zé)任糾紛”案由，而不應(yīng)適用第一部分“人格權(quán)糾紛”項(xiàng)下的“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”案由，也不應(yīng)適用第三部分“物權(quán)糾紛”項(xiàng)下的“財(cái)產(chǎn)損害賠償糾紛”案由。

還有，對于案由名稱中出現(xiàn)頓號（即“、”）的部分案由，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體案情，確定相應(yīng)的案由，不應(yīng)直接將該案由全部引用。如“生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛”案由，應(yīng)根據(jù)侵害的具體人格權(quán)益來確定相應(yīng)的案由。

民事起訴的有三種。

通常民事官司一般分為三種人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ：即確認(rèn)之訴、給付之訴和變更之訴。各自的特點(diǎn)如下：

一、確認(rèn)之訴人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，指一方當(dāng)事人請求法院確認(rèn)其與對方當(dāng)事人之間爭議的民事法律關(guān)系是否存在或者存在的具體狀態(tài)之訴。具體可分為肯定確認(rèn)之訴和否定確認(rèn)之訴。其特點(diǎn)：第一人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，當(dāng)事人提出確認(rèn)之訴的目的人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，不是要求法院判令對方當(dāng)事人履行一定的給付義務(wù)，而是要求法院明確某一爭議的民事法律關(guān)系或標(biāo)的物是否存在或者存在的具體狀態(tài)。第二，確認(rèn)之訴，沒有給付內(nèi)容，不具有交付和接受的權(quán)利義務(wù)。

二、給付之訴，指一方當(dāng)事人請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定民事義務(wù)之訴。給付之訴以請求履行的義務(wù)是否到期，分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴。其特點(diǎn)：第一，當(dāng)事人要求對方履行給付為目的，請求法院判令對方當(dāng)事人履行一定的民事義務(wù)。第二，給付之訴具有交付和接受的權(quán)利義務(wù)，即法院作出的給付判決生效后，負(fù)有義務(wù)的當(dāng)事人必須按照判決的要求履行義務(wù)，否則權(quán)利人可以根據(jù)法院判決申請強(qiáng)制執(zhí)行。

三、變更之訴，指一方當(dāng)事人請求法院通過判決，改變或者消滅其與對方當(dāng)事人之間現(xiàn)存的某種民事法律關(guān)系之訴。具體可分為實(shí)體法上的變更之訴與程序法上的變更之訴。

民事法律關(guān)系是指由民事法律規(guī)范調(diào)整的具有民事權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的平等關(guān)系人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，是民事法律規(guī)范調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系在法律上的表現(xiàn)。民事法律關(guān)系包括主體、內(nèi)容、客體三個(gè)要素人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，主體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的人，即當(dāng)事人，內(nèi)容是指民事主體享有的民事權(quán)利和承擔(dān)的民事義務(wù)，客體是指民事權(quán)利和民事義務(wù)所共同指向的對象，一般包括物、行為、智力成果及其他某些權(quán)利（如生命權(quán)、名譽(yù)權(quán)等）。民事法律關(guān)系是指導(dǎo)審判工作的基本思維模式與思考方法，審判人員在處理民事糾紛時(shí)，都需要將當(dāng)事人置放在具體的民事法律關(guān)系中，分析該具體民事法律關(guān)系的主體、客體以及當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，把握權(quán)利的產(chǎn)生、變更、消滅，以便正確地解決各種民事糾紛。因此，正確確定民事法律關(guān)系的性質(zhì)，可以對民事訴訟法律關(guān)系中當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行正確的認(rèn)定，明確誰與誰之間通過何種法律事實(shí)產(chǎn)生何種法律關(guān)系，在此基礎(chǔ)上來判斷誰享有什么權(quán)利及承擔(dān)什么義務(wù)，這樣才能對案件作出公正的裁判，實(shí)現(xiàn)審判工作的最佳效果。 在審判工作中，要正確確定民事法律關(guān)系的性質(zhì)，必須做到人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ：一、固定權(quán)利請求；二、確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范。 關(guān)于固定權(quán)利請求。固定權(quán)利請求，非常必要的前提就是必須首先弄清楚人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 我國民事權(quán)利保護(hù)體系以及各種權(quán)利之間的關(guān)系。 我國民事權(quán)利保護(hù)體系主要包括本權(quán)利、請求權(quán)、形成權(quán)和抗辯權(quán)等。本權(quán)利包括人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、身份權(quán)等，是我國民法的基本權(quán)利，可以通過確認(rèn)之訴加以解決。請求權(quán)是請求他人作為或不作為的權(quán)利，是為了維護(hù)權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，有利于維護(hù)權(quán)利或滿足權(quán)利的圓滿狀態(tài)，本權(quán)利受到侵害后，通常通過行使請求權(quán)來進(jìn)行救濟(jì)。請求權(quán)包括債權(quán)請求權(quán)、返還請求權(quán)、損害賠償請求權(quán)、補(bǔ)償及求償請求權(quán)、支出費(fèi)用返還請求權(quán)、不作為請求權(quán)、人身權(quán)請求權(quán)等。形成權(quán)是設(shè)定、變更或消滅法律關(guān)系的權(quán)利，主要包括：因重大誤解、顯失公平而請求變更的權(quán)利，因欺詐、脅迫行為而產(chǎn)生的變更權(quán)，合同法上的抵銷權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)、優(yōu)先購買權(quán)，公司決議撤銷權(quán)，物權(quán)法上的優(yōu)先購買權(quán)等?？罐q權(quán)是請求權(quán)的反對權(quán)。在識別出原告的權(quán)利請求基礎(chǔ)后，應(yīng)當(dāng)對被告的答辯進(jìn)行相應(yīng)的審查，其中一個(gè)重要的內(nèi)容就是看被告是不是提出了抗辯或行使了抗辯權(quán)，在此基礎(chǔ)上識別出被告的抗辯權(quán)基礎(chǔ)?！?各種權(quán)利之間可能形成對抗關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系，也有可能形成權(quán)利競合。固定權(quán)利請求應(yīng)當(dāng)特別注意不同類型的訴及不同的請求之間既有可能形成對抗關(guān)系，亦有可能形成補(bǔ)充關(guān)系，應(yīng)注意避免當(dāng)事人在主張權(quán)利的過程中發(fā)生嚴(yán)重錯(cuò)誤。確認(rèn)之訴與給付之訴既有可能形成對抗關(guān)系也有可能形成補(bǔ)充關(guān)系，形成之訴與給付之訴之間及給付之訴內(nèi)部也同樣如此。就對抗關(guān)系而言，指的是提出一種訴以后，另一種訴即當(dāng)然不能成立，如原告請求確認(rèn)合同無效，則不能同時(shí)再請求合同繼續(xù)履行，解除或撤銷合同之訴與繼續(xù)履行合同之訴就是一種對抗關(guān)系，兩個(gè)訴求只能擇一主張，當(dāng)事人要求解除合同之訴與同時(shí)提出的要求對方返還標(biāo)的物或承擔(dān)損害賠償責(zé)任之訴就是一種補(bǔ)充關(guān)系，幾個(gè)訴求可以同時(shí)主張。請求權(quán)競合，是指同一事實(shí)同時(shí)符合不同法律規(guī)范要件的情形，主要包括法條競合、選擇性競合、請求權(quán)競合、請求權(quán)聚合四種情形。法條競合是指同一事件同時(shí)符合兩個(gè)以上法律規(guī)范的構(gòu)成要件，但根據(jù)法律適用規(guī)則只能適用一個(gè)法律規(guī)范。例如，兩個(gè)法律條文構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系時(shí)，即只能根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則適用特別法。選擇性競合是指同一生活事實(shí)同時(shí)符合兩個(gè)或多個(gè)權(quán)利基礎(chǔ)規(guī)范時(shí)，當(dāng)事人只能選擇其中一個(gè)權(quán)利。如債權(quán)人在對方違約時(shí)，或有權(quán)提出解除合同，或有權(quán)請求損害賠償。請求權(quán)競合是指同一生活事件可以納入不同的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，而這些根據(jù)不同的規(guī)范成立的請求權(quán)在內(nèi)容上則是相同的。如租賃合同期滿后，出租方可以基于所有權(quán)返還請求權(quán)提起訴訟，也可以基于租賃關(guān)系終結(jié)提出返還請求。請求權(quán)聚合，是指同一生活事實(shí)根據(jù)不同的法律規(guī)定而產(chǎn)生不同的請求權(quán)，這些請求權(quán)的內(nèi)容不同，性質(zhì)各異，可以同時(shí)有效成立，權(quán)利人可以同時(shí)或分別主張。例如一方違約時(shí)，對方可以要求解除合同，并可以要求恢復(fù)原狀、賠償損失等。由于不同的請求權(quán)具有不同的權(quán)利內(nèi)容、構(gòu)成要件、舉證責(zé)任、訴訟時(shí)效等，差異較大，因此，如何選擇請求權(quán)將對當(dāng)事人產(chǎn)生較大影響，這就要求當(dāng)事人在分析案件事實(shí)和請求權(quán)基礎(chǔ)的前提下正當(dāng)?shù)匦惺拐埱髾?quán)，同時(shí)也要求法官在當(dāng)事人訴訟請求不明確的情況下，針對案件事實(shí)和相關(guān)法律規(guī)定對當(dāng)事人的訴求予以釋明和指導(dǎo)，并盡可能地在訴訟起點(diǎn)上對當(dāng)事人的請求權(quán)基礎(chǔ)予以固定。 關(guān)于確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范。所謂權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范，就是指據(jù)以支持原告訴訟請求的法律規(guī)范。所有的訴訟請求，都有其權(quán)利請求基礎(chǔ)。例如，請求確認(rèn)合同無效，其基礎(chǔ)規(guī)范就是合同法第52條，合同被確認(rèn)無效后，請求返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失的基礎(chǔ)規(guī)范就是合同法第58條。因此，在立案和審理過程中，應(yīng)結(jié)合當(dāng)事人的基本權(quán)利類型、訴訟類型及案件的基本事實(shí)，采用科學(xué)的方法全面檢索審判案件所需的法律基礎(chǔ)規(guī)范。 綜上，在確定民事法律關(guān)系的性質(zhì)時(shí)，應(yīng)著重做好以下幾個(gè)方面的工作： 二、當(dāng)事人如有明顯荒廖、不合理或錯(cuò)誤的訴訟請求，應(yīng)要求當(dāng)事人剔除或更正。如一起觸電人身損害責(zé)任糾紛案件，原告要求某電站和某電力公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，且賠償數(shù)額過高，理由是某電站的電賣給了某電力公司，但根據(jù)最高人民法院關(guān)于審理觸電人身損害賠償案件相關(guān)司法解釋的規(guī)定，該案的責(zé)任主體應(yīng)為電力設(shè)施的產(chǎn)權(quán)人。在此情況下，應(yīng)要求原告在明確電力設(shè)施產(chǎn)權(quán)人后再行起訴，并建議其在法律規(guī)定的范圍內(nèi)主張權(quán)利，引導(dǎo)當(dāng)事人理性維權(quán)。 三、當(dāng)事人明顯遺漏訴訟請求的應(yīng)提示加以補(bǔ)正。如原告請求的是解除合同或撤銷合同，如其希望同時(shí)處理合同解除或者撤銷后的返還財(cái)產(chǎn)或賠償損失問題，就應(yīng)當(dāng)提示其提出后面的訴訟請求，否則原告將不能向法院申請執(zhí)行。 四、對當(dāng)事人在多種請求之間捉摸不定的，應(yīng)通過行使釋明權(quán)促使其作出恰當(dāng)?shù)倪x擇，當(dāng)事人拒絕作出選擇的，裁定不予受理或駁回起訴。 五、針對當(dāng)事人的訴訟請求，全面檢索支持其訴訟請求的法律基礎(chǔ)規(guī)范。

訴，讀音人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ：sù?！霸V”一詞有三種含義人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ：說給人聽、傾吐、控告，而三種含義都圍繞著一種行為，向訴人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 的對象用語言人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 的方式進(jìn)行表達(dá)。

按照當(dāng)事人訴訟請求的目的和內(nèi)容不同，可以把訴分為確認(rèn)之訴、給付之訴、變更之訴、形成之訴。

一、確認(rèn)之訴

確認(rèn)之訴，是指原告請求法院確認(rèn)與被告之間是否存在某種民事法律關(guān)系的訴。確認(rèn)之訴的客體為法律關(guān)系，不包括事實(shí)和事實(shí)關(guān)系。確認(rèn)之訴的特點(diǎn)在于原告僅要求法院通過審判確認(rèn)特定的法律關(guān)系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律關(guān)系履行給付義務(wù)。

確認(rèn)之訴可以進(jìn)一步分為積極的(或肯定的)確認(rèn)之訴和消極的(或否定的)確認(rèn)之訴。前者指原告起訴要求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系存在的訴訟，后者是指原告起訴要求法院確認(rèn)其主張的法律關(guān)系不存在的訴訟。

二、給付之訴

給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務(wù)的訴訟。在給付之訴中，原告要求被告履行的給付義務(wù)既包括給付一定數(shù)額的貨幣或財(cái)產(chǎn)，也包括為或不為某種特定的行為，如請求被告支付租金，返還借用物，按合同約定的時(shí)間播放廣告，停止侵害名譽(yù)權(quán)的行為等。

依據(jù)原告請求給付的時(shí)間不同，可以把給付之訴進(jìn)一步區(qū)分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，是指判決生效后，被告即應(yīng)向原告履行給付義務(wù)。將來給付之訴，是指判決生效后，被告無須立即給付，而等到履行期屆滿時(shí)才履行給付義務(wù)。將來給付之訴僅在被告有到期不能履行的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)時(shí)，才能得到法院的勝訴裁判。

給付之訴的特點(diǎn)在于法院的判決具有執(zhí)行力，被告不履行給付義務(wù)時(shí)，原告可以將判決作為執(zhí)行文書申請強(qiáng)制執(zhí)行。在給付之訴中，法院若判決原告敗訴，該判決則成為原、被告之間不存在給付義務(wù)的確認(rèn)判決。

三、變更之訴

變更之訴，又稱形成之訴，或者創(chuàng)設(shè)之訴，是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關(guān)系的訴。原告需要借助法院的判決來改變既存的法律關(guān)系時(shí)，才有必要提起形成之訴，如果可以通過民法上的形成權(quán)以單方的意思表示即可使法律關(guān)系發(fā)生變更時(shí)，則無須提起變更之訴。

法律設(shè)立形成之訴的目的主要是使法律狀態(tài)的變動效果不僅對當(dāng)事人發(fā)生效力，而且對第三人也發(fā)生法律效力，所以形成之訴必須在法律有特別規(guī)定的情形下才可以提起。

形成之訴大多集中在人事訴訟和公司訴訟領(lǐng)域，人事訴訟關(guān)涉人類社會生活基本身份關(guān)系，有關(guān)公司的形成之訴則涉及人數(shù)眾多的利害關(guān)系，因此法律規(guī)定由法院以形成判決予以統(tǒng)一變更。

在變更之訴中，當(dāng)事人對于現(xiàn)存的法律關(guān)系并無爭議，而對于現(xiàn)存的法律關(guān)系應(yīng)否變更存在爭議。原告一般是要求法院變更其與被告之間的法律關(guān)系，原告勝訴的形成判決在確定時(shí)，無需強(qiáng)制執(zhí)行就自動發(fā)生法律關(guān)系變動的效果，通常是原告與被告之間既存的法律關(guān)系解除或消失，比如解除婚姻關(guān)系、解除共有關(guān)系等。

原告也可以要求法院判決變更他人之間的民事法律關(guān)系。例如，債權(quán)人可依據(jù)合同法上的撤銷權(quán)，訴請法院撤銷債務(wù)人與第三人之間以明顯不合理的低價(jià)轉(zhuǎn)讓財(cái)產(chǎn)的行為，消滅已成立的買賣關(guān)系。形成之訴因其形成效果不同，分為實(shí)體法上形成之訴與訴訟法上形成之訴。

實(shí)體法上形成之訴，是有關(guān)實(shí)體法上法律狀態(tài)的變動。形成之訴的形成效果，有只向?qū)硇纬蓪?shí)體法上效果的，例如撤銷婚姻之訴、離婚之訴、撤銷收養(yǎng)之訴、終止收養(yǎng)之訴、宣告終止侵權(quán)或撤銷其宣告之訴，分割共有物之訴等。

有溯及既往形成實(shí)體法上效果的，例如撤銷認(rèn)領(lǐng)子女之訴、撤銷股東會決議之訴、債權(quán)人請求法院撤銷債務(wù)人詐害行為之訴等。訴訟法上形成之訴，例如再審之訴、撤銷除權(quán)判決之訴、撤銷商務(wù)仲裁之訴等。

擴(kuò)展資料

怎樣起訴

公民因婚姻家庭糾紛，或者公民、法人、其他組織因其合法權(quán)益受到侵害或者與他人發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)益爭議，均可以依照法律規(guī)定向人民法院提起民事訴訟。

公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為不服可以依照法律規(guī)定向人民法院提起行政訴訟：

（一）對拘留、罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰不服的人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ；

（二）對限制人身自由或者對財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施不服的；

（三）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯法律規(guī)定的經(jīng)營自主權(quán)的；

（四）認(rèn)為符合法定條件申請行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證和執(zhí)照，行政機(jī)關(guān)拒絕頒發(fā)或者不予答復(fù)的；

（五）申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的；

（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金的；

（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)的；

（八）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的。但對國防、外交等國家行為；行政法規(guī)、規(guī)章或者行政機(jī)關(guān)制訂、發(fā)布的具有普遍約束力的決定、命令；行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定；法律規(guī)定由行政機(jī)關(guān)最終裁決的具體行政行為，不得提起行政訴訟。

公民對下列三類案件可以依照法律規(guī)定向人民法院提起刑事自訴：

（一）告訴才處理的案件；

（二）被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件；

（三）被害人有證據(jù)證明被告人侵犯自已人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。

公民、法人或者其他組織向人民法院起訴，應(yīng)當(dāng)遞交起訴狀。起訴狀應(yīng)當(dāng)記明以下事項(xiàng)：

（一）當(dāng)事人的姓名、年齡、民族、職業(yè)、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人的姓名、職務(wù)；

（二）訴訟請求和所依據(jù)的事實(shí)和理由；

（三）證據(jù)和證據(jù)來源，證人的姓名和住所。起訴狀除應(yīng)寫明上述內(nèi)容外，還應(yīng)寫明起訴狀所遞交的人民法院名稱、起訴的年、月、日，并由原告簽名和蓋章。此外，還應(yīng)提供與被告人數(shù)相同的副本。

起訴，應(yīng)當(dāng)向有管轄權(quán)的人民法院提出。民事案件，一般由被告住所地人民法院管轄，侵權(quán)案件由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄，不動產(chǎn)案件由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄，合同糾紛案件由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄，由于管轄方面的法律規(guī)定較多，這里就不一一例舉，您如需要進(jìn)一步了解，可查閱有關(guān)法律規(guī)定。

行政案件，一般由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄，對經(jīng)過復(fù)議的案件，如復(fù)議機(jī)關(guān)改變了原具體行政行為的，也可以由復(fù)議機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄。刑事自訴案件，由犯罪地所在的人民法院管轄。 　

起訴，應(yīng)當(dāng)在訴訟時(shí)效期間內(nèi)向人民法院提出。一般民事案件的訴訟時(shí)效期間為二年；對身體受到傷害要求賠償、出售質(zhì)量不合格的商品未聲明、延付或者拒付租金及寄存財(cái)物被丟失或者損毀案件的訴訟時(shí)效期間為一年。

提起行政訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出；對于經(jīng)過復(fù)議程序的，應(yīng)當(dāng)在接到復(fù)議決定書之日起15日內(nèi)提出。

向人民法院提起民事訴訟或者行政訴訟，依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)交納案件受理費(fèi)和其他訴訟費(fèi)用。收費(fèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)可查詢最高人民法院下發(fā)的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》。

訴訟應(yīng)分清是程序訴訟還是實(shí)體訴訟。

參考資料來源：百度百科-訴

參考資料來源：百度百科-訴訟

第五章 要件審判九步法第一步——固定權(quán)利請求

第六章 要件審判九步法第二步——確定權(quán)利請求基礎(chǔ)規(guī)范

第七章 要件審判九步法第三步——確定抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范

第八章 要件審判九步法第四步——基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件分析

一、為什么要首先固定權(quán)利請求人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ？

1．權(quán)利請求是確定當(dāng)事人訴訟請求所依據(jù)的法律基礎(chǔ)的出發(fā)點(diǎn)人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，所以也是訴的構(gòu)成要件。

只有明確了訴訟請求人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，法院方可據(jù)以尋找法律依據(jù)人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，進(jìn)而展開審理活動。只有具備明確的訴訟請求，對方當(dāng)事人方可明確地應(yīng)訴。

2．權(quán)利請求不固定，說明訴的性質(zhì)和內(nèi)容未能得到明確。

訴的性質(zhì)決定著法律尋找或法律適用方法的不同。訴的性質(zhì)決定著訴訟活動的內(nèi)容，訴的性質(zhì)也決定著需要處理的法律關(guān)系或權(quán)利性質(zhì)。權(quán)利請求不固定，隨后的訴訟活動沒法展開。

二、固定權(quán)利請求需明確的基本前提

1．權(quán)利保護(hù)體系（支、形、請、抗）

1）本權(quán)利

權(quán)利包括人格權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)（物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)）、身份權(quán)等權(quán)利，是民法上的基本權(quán)利。

就這些權(quán)利本身的「歸屬」發(fā)生爭執(zhí)，可以通過「確認(rèn)之訴」加以解決。

2）請求權(quán)

請求權(quán)是請求他人「作為或不作為」的權(quán)利。

它是為了維護(hù)權(quán)利而產(chǎn)生的權(quán)利，本權(quán)利受到侵害后，通常要通過行使請求權(quán)來進(jìn)行救濟(jì)。

3）形成權(quán)

形成權(quán)是設(shè)定、變更或消滅法律關(guān)系的權(quán)利。

4）抗辯權(quán)

抗辯權(quán)是請求權(quán)的反對權(quán)。關(guān)于抗辯權(quán)的內(nèi)容，詳見第七講。

2．各種權(quán)利間的關(guān)系

1）權(quán)利的對抗關(guān)系和補(bǔ)充關(guān)系

確認(rèn)之訴與給付之訴，可能形成對抗關(guān)系，亦可能形成補(bǔ)充關(guān)系（確認(rèn)＋給付）。

就「對抗關(guān)系」而言，指的是提出一種訴以后，另一種訴即當(dāng)然不能成立。

就「補(bǔ)充關(guān)系」而言，確認(rèn)之訴有一個(gè)天然的缺陷，即不具有強(qiáng)制執(zhí)行性。因?yàn)樗唤鉀Q法律關(guān)系狀態(tài)（如歸屬、效力、性質(zhì)等）的認(rèn)定問題。如：股權(quán)確權(quán)屬確認(rèn)之訴，而股東名義變更登記之訴屬給付之訴。

形成之訴與給付之訴，亦同樣存在對抗關(guān)系和互補(bǔ)關(guān)系（形成＋給付）。

形成之訴與給付之訴之間可能形成「對抗關(guān)系」。例如，解除或撤銷合同之訴與繼續(xù)履行合同之訴就是一種對抗關(guān)系。

形成之訴與給付之訴之間亦可形成「補(bǔ)充關(guān)系」。例如，當(dāng)事人要求解除合同并要求對方返還標(biāo)的物或承擔(dān)損害賠償責(zé)任，就必須在提出解除合同請求的同時(shí)提出返還之訴或損害賠償之訴。

在給付之訴內(nèi)部，各種請求權(quán)之間亦可能形成對抗關(guān)系或補(bǔ)充關(guān)系（給付＋給付）。

如下文提到的“先位之訴與備位之訴”。

在一定場合中，對抗關(guān)系亦可「轉(zhuǎn)化」為補(bǔ)充關(guān)系。

出現(xiàn)「對抗關(guān)系」的訴訟，可以通過「預(yù)備之訴」制度將「對抗關(guān)系」轉(zhuǎn)化為「補(bǔ)充關(guān)系」。即允許當(dāng)事人提出「如果××訴訟請求無法得到滿足，則請求被告××」的請求，以實(shí)現(xiàn)對抗關(guān)系的選擇之訴的補(bǔ)充（先位之訴與備位之訴）。

2）權(quán)利競合

第一，法條競合

雖然同一事件同時(shí)符合兩個(gè)以上法律規(guī)范的構(gòu)成要件，但按照法律適用規(guī)則只能適用其中一個(gè)法律規(guī)范。例如，兩個(gè)法律條文構(gòu)成一般法與特別法的關(guān)系時(shí)，即只能根據(jù)「特別法優(yōu)于一般法」的規(guī)則適用特別法。這種情況并不是真正的競合。

第二，選擇性競合（或稱替代性競合）

同一生活事實(shí)同時(shí)符合兩個(gè)或多個(gè)權(quán)利基礎(chǔ)規(guī)范時(shí)，也就是權(quán)利人可以享有兩個(gè)或多個(gè)請求權(quán)，或者享有請求權(quán)和形成權(quán)。權(quán)利人可以選擇行使其中一個(gè)權(quán)利（對抗關(guān)系）。

第三，請求權(quán)聚合（累積的規(guī)范競合）

同一生活事件根據(jù)不同的法律規(guī)定而產(chǎn)生不同的請求權(quán)。這些請求權(quán)內(nèi)容不同、性質(zhì)各異，可以同時(shí)有效成立，權(quán)利人可以同時(shí)或分別主張。每一種以訴提起的請求在訴訟程序中都構(gòu)成一個(gè)單獨(dú)的訴訟標(biāo)的。同時(shí)主張這些請求權(quán)的，構(gòu)成“客觀的訴的合并”或“請求的合并”。

請求權(quán)競合的情況下，涉及基礎(chǔ)規(guī)范選擇問題。需要當(dāng)事人在分析案件事實(shí)和請求權(quán)基礎(chǔ)的前提下權(quán)衡利弊。

3）訴訟標(biāo)的理論

訴訟標(biāo)的理論分為兩大陣營，一類是當(dāng)事人訴什么，法官嚴(yán)格照辦的陣營（當(dāng)事人自主理論），另一類是當(dāng)事人只需把事實(shí)告訴法官，法官可以根據(jù)案件的事實(shí)情況為當(dāng)事人檢索請求權(quán)并選擇法律（依職權(quán)檢索理論）。前者存在的問題是，當(dāng)事人選擇不當(dāng)引起的訟累問題。而后者，其優(yōu)點(diǎn)是可以解決訟累問題。但法官負(fù)擔(dān)急劇上升，審判效率受到嚴(yán)重影響。

目前比較流行的做法是在對前一方案進(jìn)行改良的基礎(chǔ)上，融入法官釋明權(quán)。人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 我國并未明確到底應(yīng)當(dāng)采用什么樣的訴訟標(biāo)的理論，我們還是應(yīng)當(dāng)立足于前者，并對前者進(jìn)行一定的改革，全面加強(qiáng)法官在訴訟過程中的釋明和指導(dǎo)。

選擇性合并理論可以解決上述兩難問題。所謂的選擇性合并，是指在請求權(quán)競合或者存在一定沖突的情況下，將兩個(gè)訴求予以合并，但兩個(gè)請求，法院只能擇一而判，其中一個(gè)請求得到滿足的時(shí)候，另一個(gè)請求自然被否定。如果采用選擇性預(yù)備之訴的做法，他就可以請求履行合同，同時(shí)提出一個(gè)備位之訴。如：要求被告履行合同，如果被告履行不能，則請求被告返還錢款或賠償損失等?；颍喝绻贤淮_認(rèn)無效，則請求返還原物或賠償損失等。

由于不具有可執(zhí)行性的判決主文和具有可執(zhí)行性的判決主文都在判決里面，執(zhí)行難問題在一定程度上也可以得到兼顧。

首先，如果請求權(quán)基礎(chǔ)不明確，案件審理將面臨諸多困難。

法律基礎(chǔ)規(guī)范不明，法律的構(gòu)成要件不明，歸責(zé)原則不明、舉證責(zé)任不明、賠償范圍不明，對方當(dāng)事人沒辦法進(jìn)行有效的答辯。案件審理會大大降低效率、增加成本。

其次，我們需要解決的問題是，怎樣明確請求權(quán)基礎(chǔ)。

全面檢索所有的請求權(quán)并代替當(dāng)事人作出選擇，存在以下難以解決的問題：

其一，法官素質(zhì)尚難以承受。

其二，現(xiàn)行效率要求尚難以承受。上海法院每件案件的平均審理天數(shù)只有56天。

其三，現(xiàn)行法官資源尚難以承受。民事法官每年人均辦理案件300余件。

其四，不同的請求權(quán)會產(chǎn)生不同的利益，只有當(dāng)事人才是自己利益的最佳判斷者。

其五，法官代替當(dāng)事人選擇請求權(quán)，有越俎代庖之嫌，可能對另一方當(dāng)事人不公平。

其六，即使是法官做主選擇的方案，亦未必是最優(yōu)方案。需要對訴訟上的利益和風(fēng)險(xiǎn)的判斷。

再次，遇到當(dāng)事人難以選擇的情況時(shí)，法官應(yīng)當(dāng)如何處置呢？

第一，明確訴訟請求之含義。法官通過發(fā)問等方式，澄清訴訟請求中存在歧義的情況。

第二，明顯荒謬、不合理或錯(cuò)誤的訴訟請求，可以要求當(dāng)事人剔除或更正。引導(dǎo)其理性維權(quán)。

第三，明顯遺漏的訴訟請求可以提示當(dāng)事人加以補(bǔ)充。如單純的確權(quán)判決或形成判決在法律上不具有可執(zhí)行性。

第四，當(dāng)事人在多種請求權(quán)之間捉摸不定的，可以通過行使釋明權(quán)促使其作出恰當(dāng)?shù)倪x擇。

目前在解決固定權(quán)利請求的問題上，應(yīng)采用當(dāng)事人主義為主，同時(shí)融入職權(quán)主義的法官釋明和指導(dǎo)來解決問題。既保護(hù)當(dāng)事人的請求權(quán)，又不至于使得審理負(fù)擔(dān)和審理的負(fù)面影響過大。

所有訴訟請求，都有其權(quán)利請求的基礎(chǔ)。包括消極確認(rèn)之訴，只不過這種基礎(chǔ)規(guī)范是以一種逆向的方式表現(xiàn)出來，即不是由提起消極確認(rèn)之訴一方，而是由主張雙方存在某種法律關(guān)系的一方提出。即，基礎(chǔ)規(guī)范存在于被訴一方。

如果我們沒有找到該條規(guī)定，就沒有找到效力判斷的法律依據(jù)。特別注意，原則性法律條文，只有在沒有具體法律規(guī)定作為判決依據(jù)的情況下，才可以作為司法價(jià)值判斷的依據(jù)。如誠實(shí)信用原則。

其一，明確判決的法律依據(jù)，為司法裁判奠定正當(dāng)性基礎(chǔ)。法律規(guī)范是邏輯三段論的大前提。

其二，基礎(chǔ)規(guī)范是當(dāng)事人上訴的基本依據(jù)，是判斷裁判是否存在漏洞的依據(jù)。

其三，基礎(chǔ)規(guī)范是二審法院審理原審法院判決正當(dāng)性的依據(jù)。

其四，基礎(chǔ)規(guī)范是法院對社會進(jìn)行行為示范和法治教育的基本途徑。

其五，基礎(chǔ)規(guī)范是法官審理案件的基本依據(jù)，為案件審理的法律分析過程界定基本框架。

首先，確定基本權(quán)利類型，是物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，或是人身權(quán)或身份權(quán)。

其次，確定當(dāng)事人的訴訟類型。是確認(rèn)之訴、形成之訴，還是給付之訴。

確認(rèn)之訴，是指確認(rèn)實(shí)體權(quán)利或法律關(guān)系存在或者不存在的訴。

形成之訴，是指設(shè)定、變更或撤銷法律關(guān)系的訴訟。

給付之訴，是指請求被告履行一定給付的訴。

再次，根據(jù)當(dāng)事人的訴訟類型來確定可能的權(quán)利類型。

復(fù)次，根據(jù)當(dāng)事人提出的權(quán)利類型的指引，尋找到可能支持的法律條文。

最后，結(jié)合當(dāng)事人起訴所依據(jù)的基本事實(shí)，確定具體的請求權(quán)。

當(dāng)事人在起訴時(shí)未明確提出依據(jù)的法律條文，則需要根據(jù)原告所主張的基本事實(shí)來判斷。若當(dāng)事人關(guān)于案件事實(shí)的描述也可能含混不清，無法判斷提出的是什么請求權(quán)。則需要法官合理運(yùn)用釋明權(quán)。

我國司法實(shí)踐中允許請求權(quán)的有限競合（《合同法》第122條）。請求權(quán)競合下的基礎(chǔ)規(guī)范檢索，是以請求權(quán)競合情況下的請求權(quán)選擇為基礎(chǔ)的。

選擇一，受損害方選擇違約賠償請求權(quán)：

違約責(zé)任的一般規(guī)定在《合同法》第107條，該條包括繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等幾種類型，原告應(yīng)當(dāng)在這幾種情況中作出選擇。

假設(shè)原告起訴要求被告返還借款5000元，被告對于原告的起訴會有以下幾種反應(yīng)：

一般認(rèn)為，抗辯的種類劃分中，實(shí)體法上的抗辯是權(quán)利抗辯，而抗辯權(quán)僅指權(quán)利抗辯?？罐q權(quán)是與請求權(quán)相對立的反對權(quán)，一般是對債權(quán)人拒絕給付、拒絕履行債務(wù)或拒絕滿足債權(quán)人的權(quán)利。同請求權(quán)一樣，抗辯權(quán)最終指向的必然是法律條文。

無請求權(quán)則無抗辯權(quán)。

抗辯與否認(rèn)的目的，都是為了對抗對方的訴訟請求，但二者有著明顯的區(qū)別。

第一，抗辯的基礎(chǔ)事實(shí)與請求的基礎(chǔ)事實(shí)可以并存，而否定則不具有這個(gè)特征。

第二，抗辯會產(chǎn)生新的法律效果，與原告請求的法律效果不可并存，而否認(rèn)本身并不會產(chǎn)生法律效果，只是延緩或消滅對方所希望的法律效果。

第三，抗辯通常具有積極性，而否認(rèn)具有消極性。否認(rèn)一般是針對對方請求權(quán)基礎(chǔ)構(gòu)成要件所依據(jù)的事實(shí)要件作出的，包括對事實(shí)要件的部分否認(rèn)和全部否認(rèn)?？罐q則具有積極性的特點(diǎn)，抗辯必須指向?qū)α⑿缘姆梢?guī)范。

依照作用時(shí)間和范圍，將抗辯（權(quán)）分為：

永久性抗辯（權(quán)）、暫時(shí)性抗辯（權(quán)）以及限制性抗辯（權(quán)）。

1．永久性抗辯（權(quán)）

永久性抗辯（權(quán)）能夠永久地阻止請求權(quán)發(fā)生效力。包括：

①時(shí)效抗辯（權(quán)）：訴訟時(shí)效與除斥期間，注意兩者的區(qū)別；

②債權(quán)無效抗辯（權(quán)）：合同無效情形，以及免責(zé)條款無效的情形；

③權(quán)利消滅抗辯（權(quán)）：合同已獲履行、代物清償、提存、抵銷、免除、解除等。

2．暫時(shí)性抗辯權(quán)

暫時(shí)性抗辯權(quán)能暫時(shí)地阻止法院執(zhí)行請求權(quán)。經(jīng)常發(fā)生在債權(quán)請求權(quán)的行使領(lǐng)域，包括：

①先履行抗辯權(quán)；

②先訴抗辯權(quán)；

③不安抗辯權(quán)。法律效果僅僅是“可以中止履行”。最終，若提供了適當(dāng)擔(dān)保，則需恢復(fù)履行。否則，不安抗辯權(quán)人可以解除合同，達(dá)到“終止履行”的法律效果。

3．限制性抗辯權(quán)

限制性抗辯權(quán)并不能阻止法院執(zhí)行請求權(quán)，僅能夠支持權(quán)利人有限地行使其請求權(quán)。

限制性抗辯權(quán)與永久性抗辯權(quán)、暫時(shí)性抗辯權(quán)的最本質(zhì)區(qū)別是，前者有限地支持請求權(quán)人的請求權(quán)，而后二者則是永久或暫時(shí)地排除請求權(quán)人的請求權(quán)。

實(shí)踐中的留置抗辯權(quán)、雙務(wù)合同不履行抗辯權(quán)等均屬此類。

1．審查被告的答辯主張或理由是否「明確」

明確被告的答辯主張和理由，能夠促使被告的答辯與原告的訴訟主張形成交鋒，有利于法院歸納整理爭議焦點(diǎn)，明確案件審理的方向。答辯的種類分為兩種，一為含抗辯的答辯，一為不含抗辯的答辯（如僅僅針對原告請求權(quán)所依據(jù)的事實(shí)要件作出的否認(rèn)）。

2．識別被告在答辯中是否提出抗辯（權(quán)）或是否有「抗辯之意」

并非所有的被告都會答辯，并非所有答辯中都包括抗辯或抗辯權(quán)。如果被告的答辯包含抗辯（包括在否認(rèn)的答辯中），則需進(jìn)行抗辯以及抗辯（權(quán)）的審查與基礎(chǔ)規(guī)范檢索。

3．抗辯（權(quán)）「特定化」

被告在提出抗辯（權(quán)）時(shí)，可以從多個(gè)角度進(jìn)行抗辯。這是因?yàn)榭罐q（權(quán)）具有多重性。一要特別注意「識別」被告提出的抗辯（權(quán)）到底是什么，這些抗辯（權(quán)）的「性質(zhì)和內(nèi)容」是什么，其目的是使抗辯（權(quán)）特定化；二要特別注意識別被告提出了「哪些」抗辯（權(quán)），具體有幾個(gè)。

4． 檢索抗辯（權(quán)）所指向的具體「法律規(guī)范」

被告提出實(shí)體法上抗辯（權(quán)）的，法院應(yīng)當(dāng)確定該抗辯（權(quán)）所指向的法律規(guī)范。在審查被告提出的抗辯（權(quán)）時(shí)，應(yīng)以抗辯（權(quán)）的「分類」為基礎(chǔ)，分別找到抗辯所從屬的抗辯（權(quán)）「類別」，再依據(jù)此抗辯（權(quán)）種類找到抗辯（權(quán)）所指向的「法律條文」，審查此種法律條文是否與對方的請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范相對立，以確定被告的抗辯是否成立。（分類→類別→法條）

5． 注意抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范的基本形態(tài)

第一種形態(tài)：獨(dú)立形態(tài)。即表現(xiàn)為「獨(dú)立」的法律條文?；A(chǔ)規(guī)范以完整的假定條件、行為模式和法律后果的完整形態(tài)表現(xiàn)出來。此種抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范在債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)的抗辯領(lǐng)域以及時(shí)效抗辯等領(lǐng)域大量存在，不勝枚舉。

第二種形態(tài)：分散形態(tài)。即抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范以「多個(gè)」規(guī)范性條文存在，且不局限于同一部法律文件中。如：在商品房買賣領(lǐng)域的特殊基礎(chǔ)規(guī)范。

第三種形態(tài)：混合形態(tài)。即抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范與請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范混合在同一個(gè)法律條文中。此時(shí)，抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范與請求權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范以直接的對抗性同時(shí)出現(xiàn)在同一法律條文中，并多以“但書”、“除……之外”等條款形式體現(xiàn)。此種抗辯（權(quán)）基礎(chǔ)規(guī)范多存在于民商事債權(quán)領(lǐng)域、物權(quán)領(lǐng)域以及繼承領(lǐng)域。

1．法律規(guī)范構(gòu)成要件能夠幫助確立當(dāng)事人的「主張責(zé)任」

當(dāng)事人未完成主張責(zé)任，會導(dǎo)致敗訴的后果。當(dāng)事人及時(shí)提出主張，有利于對方當(dāng)事人及時(shí)作出回應(yīng)，從而促進(jìn)爭點(diǎn)盡早形成，一則有利于提高訴訟效率，二則有利于爭點(diǎn)清晰。

1）和證明責(zé)任一樣，主張責(zé)任也可分為「主觀的」主張責(zé)任和「客觀的」主張責(zé)任。

前者是指當(dāng)事人在訴訟發(fā)生的「初始階段」為法院確定審理對象以及形成明確的爭點(diǎn)有「提出具體事實(shí)主張」的必要性，或者因未能提出或者未能適當(dāng)提出事實(shí)主張?jiān)斐刹焕娴娘L(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。后者是指在「訴訟終結(jié)」時(shí)，法院發(fā)現(xiàn)因某種事實(shí)主張的欠缺或遺漏而將此所產(chǎn)生的不利益「判歸」其中一方當(dāng)事人承受的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)。

2）主張責(zé)任與證明責(zé)任，兩者存在形式上的對應(yīng)性與本質(zhì)上的關(guān)聯(lián)性。

按照時(shí)間發(fā)展的順序以及先后的邏輯關(guān)系，主張責(zé)任均在證明責(zé)任發(fā)生之前提出。只有當(dāng)一方當(dāng)事人提出有利于自己的事實(shí)主張，并且為對方「爭執(zhí)」時(shí)才產(chǎn)生「證明責(zé)任」的問題。

3）當(dāng)事人的主張具有如下作用：

首先，當(dāng)事人的主張是訴訟成立之要件?！睹裨V訟法》第108條的規(guī)定，起訴必須有具體的訴訟請求和事實(shí)、理由。其中，「事實(shí)、理由」，實(shí)際上就是當(dāng)事人的訴訟主張。

其次，當(dāng)事人的主張是法院審理和裁判的基礎(chǔ)。根據(jù)辯論主義的基本原則要求，法官裁判應(yīng)當(dāng)以當(dāng)事人主張的要件事實(shí)為基礎(chǔ)。那些構(gòu)成訴訟所必需的全部事實(shí)，必須被主張。對當(dāng)事人之間無爭議的事實(shí)，法官在判決中一般應(yīng)當(dāng)予以認(rèn)定，除非有損國家、集體或第三方利益。

最后，當(dāng)事人的主張直接決定其提供證據(jù)的范圍。

2．分析出法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于解決「證明責(zé)任」的分配問題

在民事訴訟法上，主張可以分為積極主張和消極主張。

1）舉證責(zé)任包括兩層含義：

一為「結(jié)果意義」上的舉證責(zé)任，即案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)的風(fēng)險(xiǎn)分配；

二為「行為意義」上的舉證責(zé)任，亦即證據(jù)提出責(zé)任或提交證據(jù)責(zé)任。

2）“誰主張，誰舉證”隱含的兩個(gè)誤區(qū)：

第一個(gè)誤區(qū)是沒有對主張作肯定和否定之分。行為意義上的舉證責(zé)任亦只能由證據(jù)的占有情況或根據(jù)證據(jù)存在的實(shí)際狀況來分配的，不能根據(jù)主張主體來進(jìn)行分配。

第二個(gè)誤區(qū)則是不區(qū)分結(jié)果意義上的舉證責(zé)任和行為意義上的舉證責(zé)任，于是便會出現(xiàn)混淆事實(shí)真?zhèn)尾幻鞯娘L(fēng)險(xiǎn)與證據(jù)提交責(zé)任之間界限的情況。

3）舉證責(zé)任分配的兩類理論

待證事實(shí)說

所謂待證事實(shí)，就是等待要證明的事實(shí)。羅馬法法諺就是待證事實(shí)說的經(jīng)典理論。這條法諺的意思是，主張肯定事實(shí)（積極事實(shí)）的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任，主張否定性事實(shí)（消極事實(shí)）的當(dāng)事人不承擔(dān)舉證責(zé)任。

待證事實(shí)說的「優(yōu)勢」是：根據(jù)證明的難易程度，著重解決舉證上的實(shí)質(zhì)公平問題。

待證事實(shí)說的兩個(gè)「缺陷」：第一，抽象概念、主觀性事實(shí)不能簡單地劃分為肯定事實(shí)與否定事實(shí)。第二，有些概念可以同時(shí)以肯定和否定的方式來表達(dá)，肯定和否定的表達(dá)會發(fā)生混淆。

法律規(guī)范要件分類說

法律規(guī)范說要件分類說將當(dāng)事人主張的權(quán)利事實(shí)分為權(quán)利成立、變更、限制或消滅四類，其實(shí)質(zhì)都屬于有利于自己的積極主張事實(shí)，而對簡單的否認(rèn)不要求承擔(dān)證明責(zé)任。

法律規(guī)范要件分類說過于注重形式，并可能導(dǎo)致在一些個(gè)案中出現(xiàn)不公正現(xiàn)象。我國的《證據(jù)規(guī)定》對法律規(guī)范要件分類說的觀點(diǎn)進(jìn)行了一定程度的改造。將利益衡量說作為證明責(zé)任分配原則的補(bǔ)充，對法律規(guī)范要件分類說進(jìn)行修正。作為利益衡量的參考要素主要有：公平、證據(jù)距離、經(jīng)驗(yàn)規(guī)則、誠信原則等。

3．分析法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于解決「舉證時(shí)限制度」的客體問題

在客體上，舉證時(shí)限制度只能適用于「既有的事實(shí)主張」。即在起訴和答辯的時(shí)候，只能是針對「要件事實(shí)」的主張，沒有必要也不可能將舉證要求延伸到所有的事實(shí)。而且，從理論上講，被告沒有提出異議的證據(jù)，嚴(yán)格來說原告不需要提供證據(jù)。因此，在確定舉證時(shí)限客體時(shí)，確定要件事實(shí)起到非常關(guān)鍵的作用，必須析解出來。

4．分析法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于解決「既判力客觀范圍」的判斷問題

民事判決的既判力，是指確定判決之判斷被賦予的一種拘束力，具有既判力的判斷成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，不允許對該判斷再起爭執(zhí)。而對既判力所涵蓋范圍進(jìn)行的限定，就是既判力的范圍。

既判力的主要作用：

一是前訴確定判決能夠在多大「范圍」遮斷后訴的請求和主張，此即既判力的「客觀范圍」，又稱物的界限或「物」的范圍二是何種范圍內(nèi)的「主體」要受到判決既判力的拘束，此即既判力的「主觀范圍」，又稱主體范圍或「人」的范圍。

既判力的主觀范圍：

指前后兩個(gè)案件當(dāng)事人「主體相同」的情況下，才發(fā)生既判力。主體不同的情況下，原則上不發(fā)生既判力問題。即，原被告間的訴訟對第三人不發(fā)生約束力！這樣做的目的是保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)利，防止當(dāng)事人惡意串通訴訟，利用自認(rèn)規(guī)則確立對第三人不利的事實(shí)。

既判力的客觀范圍：

指的是前案判決中對后案判決「具有拘束力的事項(xiàng)」。從既判力的客觀范圍看，一個(gè)判決中的事實(shí)，可以分為三個(gè)層面，一是判決主文包含的事實(shí)；二是要件事實(shí)；三是延伸性事實(shí)或輔助性事實(shí)。

各國立法目前普遍承認(rèn)有既判力的只有「判決主文」中所包含的事實(shí)。原則上不賦予「要件事實(shí)」和「延伸性事實(shí)」以預(yù)決既判力。

5．分析法律規(guī)范構(gòu)成要件有利于法官進(jìn)行「爭點(diǎn)整理」

爭點(diǎn)整理應(yīng)當(dāng)以要件事實(shí)為單位。如果系要件事實(shí)的構(gòu)成要件（次級要件）有爭議，亦可將次級要件作為爭點(diǎn)整理的基本單位。詳見爭點(diǎn)整理一講。

1．主張的形式：積極主張和消極主張

主張可以以肯定的形式提出，即積極主張；也可以以否認(rèn)的形式出現(xiàn)，即消極主張。所謂消極確認(rèn)之訴，即當(dāng)事人請求確認(rèn)自己與對方當(dāng)事人之間「不存在」法律關(guān)系或者不存在某種具體的法律關(guān)系。

2．主張共通原則在實(shí)踐中的運(yùn)用

共通原則，即只要有一方當(dāng)事人提出了相關(guān)要件事實(shí)主張，法院就可以把這一主張視為本案中的相關(guān)事實(shí)主張。也就是說，一方當(dāng)事人承擔(dān)主張責(zé)任的主張，即使未提出相關(guān)要件事實(shí)主張，但只要對方當(dāng)事人提出了，也可以視為一方當(dāng)事人提出來了。

1．法律規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)

法條以其可否作為「請求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)」為標(biāo)準(zhǔn)，劃分為完全性法條和不完全性法條兩種。

完全性法條是指「能夠」作為請求權(quán)的獨(dú)立依據(jù)的法條。

該種法條的特征是兼具「構(gòu)成要件」和「法律效果」兩個(gè)要素。其中，構(gòu)成要件也即假設(shè)。法條中的構(gòu)成要件（假設(shè)））有兩種基本結(jié)構(gòu)的形式，其中Mn代表構(gòu)成要件，R代表法律效果：

累加型結(jié)構(gòu)：M1+M2+M3……=R

選擇型結(jié)構(gòu)：M1，M2或M3……=R

不完全性法條是指「不能夠」直接作為請求權(quán)依據(jù)的法條。

換言之，不具備法律效果規(guī)定的法條，它只是被用來「說明、限制或引用」另外一個(gè)法條或章節(jié)的規(guī)定。這種法條如果不與其他法條相互聯(lián)系，就「不能單獨(dú)發(fā)揮」規(guī)范性的功能。不完全性法條之所以存在，主要是基于立法技術(shù)上的考慮。

2．基礎(chǔ)法律規(guī)范構(gòu)成要件分析方法的案例解析

特別注意，此處構(gòu)成要件僅指「權(quán)利發(fā)生」規(guī)范的構(gòu)成要件?！笝?quán)利發(fā)生」規(guī)范構(gòu)成要件與「對立規(guī)范」構(gòu)成要件應(yīng)作嚴(yán)格區(qū)分，不能把對立規(guī)范（或抗辯基礎(chǔ)規(guī)范）當(dāng)成權(quán)利發(fā)生規(guī)范的要件。對立規(guī)范應(yīng)為抗辯權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范的構(gòu)成要件。把二者放在一起思考是合理的，但作法律適用的思考時(shí)仍應(yīng)將其「分開處理」，因?yàn)檫@是要件分析式審判思維方式的基本要求。

如《合同法》第110條中的「但書」部分：“但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事實(shí)上不能履行；（二）債務(wù)的標(biāo)的不適于強(qiáng)制履行或者履行費(fèi)用過高；（三）債權(quán)人在合理期限內(nèi)未要求履行?！边@三項(xiàng)分別為「不能履行抗辯」、「不適于履行抗辯」及「合理期限抗辯」，這些抗辯應(yīng)由債務(wù)人一方主動提出。如將其納入權(quán)利發(fā)生要求，則主張責(zé)任、舉證責(zé)任等均將轉(zhuǎn)入權(quán)利發(fā)生范疇，其結(jié)果勢將不公。

3．隱含要件的補(bǔ)充問題

完全性法條的“完整性”是相對的。通常情況下，法律條文中都會遇到一些隱含的前提性條件。如《合同法》第107條：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任?！彪[含的要件即“合同已經(jīng)成立并生效”。

隱含性要件同樣可能成為案件的爭點(diǎn)。在進(jìn)行要件分析時(shí)，應(yīng)當(dāng)把隱含性要件補(bǔ)充出來。

4．基礎(chǔ)規(guī)范構(gòu)成要件的多層次分析

完全性法條雖然屬于完整性法律條文，但是該種法條實(shí)際上建立在一系列法律概念的基礎(chǔ)上。當(dāng)事人的訟爭重點(diǎn)可能并非在該法條本身，而可能存在于構(gòu)成要件所包含的法律概念層面。為了厘清這些法律概念的含義，法律體系會有其他法律條文來進(jìn)行補(bǔ)充。

此時(shí)，非完全性條文的價(jià)值即得到突顯。這樣也形成了法律要件分析的多層次性。下面我們以違約請求權(quán)為例分析一下法律要件分析的多層次性。

第一層次的法律要件分析：違約請求權(quán)的法律基礎(chǔ)規(guī)范（《合同法》第107條）

要件：當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的。

隱含要件：合同已經(jīng)成立并生效。

法律效果：（違約方）應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。

第二層次的法律要件分析：被告提出合同尚未成立。

要件一：主體適格。

要件二：意思表示達(dá)成一致。

第三層次的法律要件分析：被告提出承諾尚未生效。

要件一：承諾不得作出實(shí)質(zhì)性修改規(guī)則。

要件二：承諾必須在承諾期內(nèi)作出規(guī)則。

……

法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方爭議的具體情況（尤其是爭點(diǎn)變化情況）決定哪些法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)被納入補(bǔ)充法律規(guī)范，從而將相應(yīng)的要件作為補(bǔ)充性要件。

記錄：自22年5月1日起，未完待續(xù)

Day4：第5章，P54-70，17P/1.5H

Day5：第6章，P71-81，11P/1.0H

Day6：第7章，P82-91，10P/1.0H

Day7：第8章，P92-108，17P/2.0H

合同以外的第三人(以下簡稱第三人)以起訴的方式請求法院確認(rèn)合同無效人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，其必須以原告的身份起訴人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ，因此，第三人必須符合民事訴訟法起訴條件特別是原告資格的規(guī)定。如果原告的合法權(quán)益未曾受到侵害，或者人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 他與別人不存在民事權(quán)利義務(wù)上的爭議，就不能也無需提起訴訟;如果其與訴訟標(biāo)的沒有利害關(guān)系，或者只有事實(shí)上的利害關(guān)系而構(gòu)不成法律上的利害關(guān)系，也不能作為原告起訴。基于民事訴訟法的上述規(guī)定，第三人要提起訴訟確認(rèn)合同無效，其必須符合原告的條件，如果合同與其沒有直接利害關(guān)系，既使該合同是絕對無效的合同，人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 他也不能起訴要求確認(rèn)合同無效。只有當(dāng)無效合同的存在直接影響到或者害及第三人的合法權(quán)益，第三人才能起訴要求確認(rèn)合同無效。否則，法院不應(yīng)受理第三人的起訴。法律依據(jù)《中華人民共和國合同法》第五十二條有下列情形之一的，合同無效人身權(quán)可以提確認(rèn)之訴嗎 ：(一)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;(二)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;(三)以合法形式掩蓋非法目的;(四)損害社會公共利益;(五)違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。