1、工人受傷工人受傷起訴無法確定標的 ，包工頭等實際施工方要賠償根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理 人身損害賠償 案件適用法律若干問題工人受傷起訴無法確定標的 的解釋》規(guī)定，雇員在從事雇傭活動中 遭受人身損害 ，雇主應當 承擔賠償責任 。而在建筑工程中，工人是受包工頭雇傭的，實則就是工人的雇主，那么工人受傷時，就可以要求包工頭賠償相應的損失。 2、工人受傷的，可以找施工方掛靠的公司或非法轉(zhuǎn)包的承包人索賠現(xiàn)實生活中，實際施工方想要承接 建筑工程項目 ，往往都會選擇一個建筑公司進行掛靠，那樣才容易承接工程項目。因而，當工人受傷時，施工方不愿承擔或無力承擔賠償責任的，工人或工人家屬可以找包工頭掛靠的建筑公司或非法轉(zhuǎn)包的承包人要求賠償。因為上述司法解釋明確規(guī)定工人受傷起訴無法確定標的 ：“雇員在從事雇傭活動中因 安全生產(chǎn)事故 遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應當與雇主承擔 連帶賠償責任 ”。 3、工人受傷的，可以找發(fā)包人索賠從上述司法解釋可知，發(fā)包人明知道或應知道實際施工方?jīng)]有施工資質(zhì)，而允許或默認其承接建筑工程的，當工人受傷的，發(fā)包人要承擔賠償責任，在包工頭無力賠償時，賠償工人的損失。但是如果發(fā)包人將建筑工程發(fā)包給有資質(zhì)的承包人，那么在發(fā)生工人受傷的事情時，一般都與發(fā)包人無關(guān)了。因此，實施施工方的工人受傷亡時，承包人是將建筑工程非法轉(zhuǎn)包出去的，要成承擔相應的賠償責任。要是工人傷亡嚴重，又與施工方、承包人，甚至發(fā)包人協(xié)商賠償不成的，建議盡早找個建筑工程律師協(xié)助處理，收集證據(jù)資料 到法院起訴 索償，通過法律途徑維護自身合法權(quán)益。

認法律關(guān)系：如果工人是由公司聘用簽訂勞動合同或者存在事實勞動關(guān)系，那么工人與公司之間存在勞動關(guān)系，如果工人只是完成一定勞務，沒有簽訂任何合同，也無法證明存在事實勞動關(guān)系工人受傷起訴無法確定標的 的情況下，建議認定工人與包工頭之間存在雇傭關(guān)系，是一種勞務關(guān)系。

適用法律：確認勞動關(guān)系工人受傷起訴無法確定標的 的，工人依據(jù)《工傷保險條例》享有工傷保險待遇；確認勞務關(guān)系的，工人依據(jù)《侵權(quán)責任法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》以提供勞務者受害責任糾紛為案由起訴。

法律程序：工傷程序比較繁瑣，可能要經(jīng)過確認勞動關(guān)系（如果有勞動合同等證據(jù)充分可以省略）、申請工傷、索賠，該戰(zhàn)線比較長，要有持久戰(zhàn)的心里準備，有可能傷情已好，賠償款還未到位；提供勞務者受害責任糾紛直接訴至法院即可，相對前者來說，程序上簡便一些。

責原則：工人享有工傷保險待遇是無過錯原則，即如事故發(fā)生時工人有過錯也不影響全額享有工傷保險。工人以提供勞務者受害責任糾紛訴至法院，法院根據(jù)過錯原則判決賠償責任。

一、存在勞動關(guān)系工人受傷起訴無法確定標的 的工人受傷起訴無法確定標的 ，受傷后可主張工傷賠償

按照我國工傷保險條例的規(guī)定：在工作時間和工作場所內(nèi)工人受傷起訴無法確定標的 ，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的工人受傷起訴無法確定標的 ，應當認定為工傷。工廠依照法律參加社保，對工傷保險進行繳納。如果工廠沒有給員工繳納社會保險，工傷待遇都應該由用人單位承擔，員工有權(quán)利向工廠申請以工傷引起的傷殘補助金、醫(yī)療補助金等相關(guān)賠償。

二、投保商業(yè)險要求理賠款

如果工廠只為員工投保商業(yè)險，商業(yè)險賠償員工后，員工仍然可以向工廠主張工傷醫(yī)療保險，兩者并不沖突。

三、直接向法院起訴主張人身損害賠償

如果工廠屬于“不具備用工主體資格” 屬于勞務關(guān)系。受傷工人就不能認定工傷，獲得工傷保險待遇。收集證明在工地受傷證據(jù)材料，結(jié)合住院病歷等材料，可直接向法院起訴要求工廠（雇主）承擔人身損害賠償責任。

法律依據(jù)

《工傷保險條例》第十四條 職工有下列情形之一的，應當認定為工傷：(一)在工作時間和工作場所內(nèi)，因工作原因受到事故傷害的;(二)工作時間前后在工作場所內(nèi)，從事與工作有關(guān)的預備性或者收尾性工作受到事故傷害的;(三)在工作時間和工作場所內(nèi)，因履行工作職責受到暴力等意外傷害的;(四)患職業(yè)病的;(五)因工外出期間，由于工作原因受到傷害或者發(fā)生事故下落不明的;(六)在上下班途中，受到非本人主要責任的交通事故或者城市軌道交通、客運輪渡、火車事故傷害的;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當認定為工傷的其工人受傷起訴無法確定標的 他情形。

干活受傷工人受傷起訴無法確定標的 ，應該先經(jīng)過勞動仲裁才能起訴工人受傷起訴無法確定標的 ，法庭不會受理沒有經(jīng)過勞動仲裁工人受傷起訴無法確定標的 的勞動糾紛。

正常情況下如果是上班時間、上班地點、因工作原因受到事故傷害的，那就屬于工傷。按照規(guī)定單位應該在發(fā)生事故的30日內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保險部門申請工傷認定，如果單位沒有在規(guī)定的時間內(nèi)申請工傷認定，單位的工會、受傷職工或其近親屬可以向統(tǒng)籌地區(qū)的勞動保險部門申請工傷認定。按照工傷認定的確定賠償數(shù)額。如果受傷者不服，可以申請勞動仲裁，還不滿意才能去法院起訴。

這個案子主角是葉總工人受傷起訴無法確定標的 ，我老鄉(xiāng)兼同學。

當?shù)卮逦瘯枰ㄎ幕瘔Γㄐ麄鲏Γ┕と耸軅鹪V無法確定標的 ，墻體形狀如同“口”字缺少下面“一”橫，主要用于展示宣傳標語。葉總知道這個把項目后，推薦給工人受傷起訴無法確定標的 了金太陽建筑公司。金太陽公司跟村委會簽了合同，接了這個活。葉總又幫著金太陽公司敲定了一個包工頭劉老板，由劉老板負責建造。葉總提供磚頭、沙子、水泥等原材料。工人和工作進度均由劉老板安排，在規(guī)定工人受傷起訴無法確定標的 的時間內(nèi)完工即可。劉老板帶著一幫當?shù)乩相l(xiāng)，一直承建農(nóng)民自用房屋和簡易小“工程”。據(jù)葉總說，采用這種模式跟劉老板合作過幾次，之前每次都會簽簡單的協(xié)議，約定如果工人受傷，由劉老板（包工頭）負責。此次覺得事情很簡單，就口頭說了價格，沒任何書面協(xié)議。這一沒簽協(xié)議，事情就來了。在建造墻體時，一名工人在支攪拌機的過程中，不小心被攪拌機砸傷了，傷到了脊椎，情況不樂觀。

工人受傷后，就把包工頭劉老板給告了。劉老板找了律師，定了個還算不錯的訴訟策略，以其被告的身份向法院申請追加葉總和建筑公司同為被告，法院批準了。受傷工人和其代理律師本不知道有葉總和建筑公司的存在，一看法院都同意了，也沒什么異議。

葉總和我講了這個案子，我覺得案情簡單，不需要我那么老遠的回去處理。而且，當?shù)芈蓭熓召M，以千元為單位計，一線城市的律師收費基本都以萬元計。沒辦法，律師成本不一樣。加上來回差旅和住宿，費用相差十倍以上。我讓他從當?shù)卣伊寺蓭?，也沒再過問。一審開庭前，葉總聯(lián)系我，讓給點意見。因其已經(jīng)找了律師，我們尊重同行，就建議多和承辦律師溝通，協(xié)商一致就行。每個律師切入點和思路可能不一樣，說了惹人嫌還不見得有用。但葉總一再追問，礙于情面，我說了自己的三點想法。一，就說是承攬關(guān)系工人受傷起訴無法確定標的 ；二，就說建墻不需要資質(zhì)；三，無論是公司還是葉總你個人都沒去現(xiàn)場督促過工作，沒安排、干預、管理過任何人。

一審開庭后，沒幾天，葉總就開始聯(lián)系我，說預計要輸，原話是做夢都夢到官司輸了！我就問庭審如何，說很激烈。一個原告，三個被告，被告還都相互推卸責任，可以想象，庭審肯定很熱鬧。我問我建議的三點說沒，葉總說已經(jīng)說了。我想著既然都說了，那就等結(jié)果吧。

不出一個月，一審出了判決，判令劉老板賠償，葉總和建筑公司承擔連帶責任。法院認定存在違法轉(zhuǎn)包和分包。建筑公司把工程違法轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的葉總，葉總分包給沒有資質(zhì)的劉老板。三方連帶賠償。

收到一審判決，葉老板開始不安了，一再請我回去處理。作為律師，也沒辦法拒絕一再要求委托你的當事人。我便接受了委托，答應回去幫他處理。我讓其調(diào)出了一審庭審記錄、原告和被告一（劉老板）提交的證據(jù)。查看一審庭審筆錄后，發(fā)現(xiàn)記有我提的“兩點”， 一是承攬關(guān)系；二不需要資質(zhì)。 筆錄上真的就這“兩點”，這應該連兩句話都算不上。沒說為什么是承攬關(guān)系，為什么不需要資質(zhì)，沒有有任何的展述和詳細說明。我建議的第三點沒有記錄。

這個案子事實比較清楚，理順思路，想好訴訟策略，協(xié)商一致后，提交了上訴狀。

宿州市中級人民法院安排了開庭。庭審中，原告代理人代理的是傷者，占有道義上的優(yōu)勢。包工頭劉老板的代理人在一審中達到了目的，拉上了公司和葉總跟他一起賠償，挾裹著一審勝訴的優(yōu)勢。兩方雄赳赳、氣昂昂，那態(tài)度讓旁聽者覺的這案子就該這么判啊，還上訴啥啊。我甚至敏感的感受到了對方不屑和蔑視。不得不說，同作為律師，真得向他們的氣場和底氣十足的發(fā)言學習！建筑公司錯過了上訴期，沒委托律師，整個庭審暈乎乎的，透明人一樣。宿州中院的法官還是比較客觀中立的，主持的不錯，庭審很順利。事實部分確實沒什么可辯的，主要還是圍繞法律適用。庭審的過程很快結(jié)束。結(jié)束后，我把開庭發(fā)言匯總了書面意見快遞給了法官，自認為寫的還算不錯，實用性較強。內(nèi)容大概如下：

對傷者的遭遇深表同情，祝其可以早日恢復健康。我們只是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)表達我方的觀點。

一、一審法院違反當事人處分原則，程序違法

根據(jù)一審案卷（起訴狀、庭審筆錄等），一審原告（受傷工人）并無訴請葉總承擔賠償責任。一審法院判其承擔連帶責任，違反當事人處分原則，程序違法。（注：因是被告劉老板追加被告，原告并沒有書面變更材料，庭審筆錄可能疏忽了，也沒記載原告要求葉總和建筑公司賠償）

二、 文化墻不屬于建設(shè)工程，幾方屬于承攬關(guān)系中產(chǎn)生的問題

案涉文化墻（實質(zhì)就是農(nóng)村俗稱的圍墻或院墻），位于農(nóng)村（XX村部西口），不屬于招投標工程，未經(jīng)過招投標。該墻高2.2米，長約230米，寬0.24米，總合同金額17萬元。與之對比，農(nóng)村自建低層（兩層）住宅，一般高約7.5-8米（單層高4米左右），墻體厚度0.24米，建筑面積180平方左右。通過數(shù)據(jù)，很容易看出，文化墻建設(shè)很簡單和沒有技術(shù)含量，難度遠低于農(nóng)村自建兩層住宅。

住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部實行《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》第二條“本辦法所稱建筑工程，是指房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程及其附屬設(shè)施和與其配套的線路、管道、設(shè)備安裝工程?！?。根據(jù)該規(guī)定，案涉的文化墻建造，不屬于建筑工程。

葉總方認為，本案中，村委會屬于定作人，定作標的為文化墻。金太陽建筑公司為承攬人。劉老板和葉總方同為承攬關(guān)系中的第三人。葉總方介紹和推薦劉老板承接文化墻建造，其只是起到了介紹和推薦作用。目前我國法律并不禁止承攬人將其承攬的工作交由第三人完成。此案，金太陽建筑公司、葉總并無違法之處。

一審也已查明，建文化墻過程中，葉總只是提供原材料，具體建造由劉老板負責完成。金太陽建筑公司和葉總并沒有對劉老板的工作進行任何干預或管理。再者，文化墻的建造簡單，攪拌機并不是必需品！完全可以人工攪拌水泥和沙子，攪拌機不是必需品。砸傷受傷工人的攪拌機是劉老板的，建墻所用的工具是由受傷工人自己帶的。金太陽建筑公司和葉總顯然不該對承攬關(guān)系中第三人的劉老板的雇員承擔賠償責任！

三、本案不存在違法轉(zhuǎn)包、分包和需要資質(zhì)問題，原判決適用法律錯誤

我國《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)標準》將建筑工程施工總承包企業(yè)資質(zhì)等級標準分為四個等級，最低級別的三級資質(zhì)可以承擔下列建筑工程的施工：（1）高度50米以下的工業(yè)、民用建筑工程；（2）高度70米以下的構(gòu)筑物工程；（3）建筑面積1.2萬平方米以下的單體工業(yè)、民用建筑工程；（4）單跨跨度27米以下的建筑工程。

綜合《建設(shè)部關(guān)于加強村鎮(zhèn)建設(shè)工程質(zhì)量安全管理的若干意見》第三項“（一）對于建制鎮(zhèn)、集鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的所有公共建筑工程、居民自建兩層（不含兩層）以上、以及其它建設(shè)工程投資額在30萬元以上或者建筑面積在300平方米以上的所有村鎮(zhèn)建設(shè)工程、村莊建設(shè)規(guī)劃范圍內(nèi)的學校、幼兒園、衛(wèi)生院等公共建筑（以下稱限額以上工程），應嚴格按照國家有關(guān)法律、法規(guī)和工程建設(shè)強制性標準實施監(jiān)督管理?！钡葪l款，可以看出，目前國家對農(nóng)村低層住宅（兩層及以下），限額工程（30萬元以下）并無嚴格資質(zhì)要求。

《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》十一條第二款“雇員在從事雇傭活動中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害,發(fā)包人、分包人知道或者應當知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務的雇主沒有相應資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的,應當與雇主承擔連帶賠償責任?！?。該條款打擊的是建設(shè)工程中資質(zhì)不匹配，違法轉(zhuǎn)包、違法分包的行為。該條款的適用的前提是建設(shè)工程合同成立，在建筑過程中發(fā)生違法轉(zhuǎn)包和分包的情況。此條款針對的主體一定是發(fā)包人、分包人。本案中，文化墻的建造根本不符合建設(shè)工程的定義，不屬于建設(shè)工程。本案不存在發(fā)包人、分包人的概念。案涉合同應為承攬合同。在承攬關(guān)系中，絕不會存在轉(zhuǎn)包人和分包人的角色！只有承攬人和第三人。再者，案涉墻體建造無需資質(zhì)。具體如下：

案涉文化墻的長寬高，及原告提交的墻體圖片顯示，文化墻建造極其簡單和沒有技術(shù)含量，難度遠低于農(nóng)村自建兩層住宅，且案涉合同金額僅17萬元（遠低于30萬元的標準）。根據(jù)常識，該文化墻建造難度不但遠小于農(nóng)村兩層住宅，還小于農(nóng)村自建平房，甚至建造難度小于農(nóng)村豬圈和牛圈。因其只是一堵墻，只要用原材料（主要是磚頭）、水泥壘起來即可，不需要封頂?shù)扔须y度的程序！

農(nóng)村建兩層樓房或平房后，基本都會再建個圍墻。案涉文化墻實質(zhì)就是農(nóng)村的圍墻（2.2米的高度比很多圍墻還低）。建兩層樓房都無需資質(zhì)，建個圍墻（文化墻）反倒需要資質(zhì)，明顯不合情理，法律也無此規(guī)定。

一審法院依據(jù)是其需要“相應資質(zhì)”，如此簡單的工作如需要資質(zhì)，請釋明需要何種資質(zhì)？幾級資質(zhì)？如果承攬此種墻體需要資質(zhì)，那農(nóng)村建平房、圍墻、牛圈等是否也需要資質(zhì)？一審法院顯然是適用法律錯誤。

葉總方認為，承攬如此簡易的文化墻不需要資質(zhì)，也不存在違法轉(zhuǎn)包和分包的問題。一審中查明，劉老板和受傷工人長期在農(nóng)村承包低層自建房及簡易建筑，應具備相應能力和安全意識。至于被上訴人、一審被告劉老板方辯護人提出的1993年制定的《村莊和集鎮(zhèn)規(guī)劃建設(shè)管理條例》23條，村鎮(zhèn)建筑工匠需要從業(yè)資格，該從業(yè)資格審批已被國發(fā)〔2004〕16號文件廢除，即從2004年起，再無村鎮(zhèn)建筑工匠從業(yè)資格一說。一審法院認定金太陽建筑公司和葉總存在違法轉(zhuǎn)包及沒有相應資質(zhì)，要求其承擔連帶賠償責任，顯然是適用法律錯誤。

綜上，請求貴院依法查明事實，正確適用法律，依法撤銷原判決或改判，維護上訴人的合法權(quán)益。

此致

宿州市中級人民法院

提交人：

年 月 日

二審開庭后，也就二十來天，收到了宿州中院的判決（這個案子是在合伙協(xié)議糾紛案二審開庭后發(fā)生的，判決比合伙案二審判決下來還快。整個流程迅速無比）。其中“法院認為”部分基本采用的是我的觀點，認為是承攬關(guān)系，不存在違法轉(zhuǎn)包和分包，葉總不用承擔責任。上訴費由劉老板承擔。

此案結(jié)束后，葉總又去慰問了受傷工人，并表達了自己的心意。

此案在二審開庭前，我覺得對方律師可能會問兩個問題，結(jié)果也確實問了。這兩個問題很有意思，對方只要有困惑，說明他們是順著我方的邏輯走的，而且陷入了誤區(qū)。具體如下：

1.在我方說按照住建部的規(guī)定，案涉文化墻建造不是建設(shè)工程。 對方會反問如果不是建設(shè)工程是什么？

這個問題對方律師確實問了。我們只是看了審判長笑了一下，沒有回答。因為原告方和一審法院既然說是建設(shè)工程，存在違法轉(zhuǎn)包和分包，那我方只要說明其依規(guī)定不是建設(shè)工程即可。除此外，無論是建設(shè)工程外的任何東西，都跟我方和二審法官沒有關(guān)系。

2.我方說建墻不需要資質(zhì)。 對方會問不需要資質(zhì)，為什么要找建筑公司和村委會簽合同，而不是葉總自己簽？

這個問題對方律師也問了。我方只要說明文化墻的具體細節(jié)和依法律法規(guī)不需要資質(zhì)即可。至于為什么找公司接業(yè)務，原因可以有很多?？梢允菫榱撕灪贤奖?，或其他任何原因都可以。甚至，葉總就看上公司前臺了，就想跟公司多接觸多合作，這也沒問題啊。因其建墻本身無需資質(zhì)，為什么找公司簽下來，跟本案無關(guān)。

這個兩個問題，對方發(fā)問聲音洪亮，底氣十足，問的好像很有道理，但不能形成有效抗辯，沒有實際意義。

之前和同事交流討論過法官自由裁量權(quán)的問題，就是法官可以這樣判也可以那樣判，可以偏左一些或偏右一些。對此，我的觀點是，律師要做的就是成為法官的“高級助理”，盡可能的補充證據(jù)和細節(jié)，盡可能的完善自己的法律邏輯，盡可能的壓低法官自由裁判的空間。我們要把證據(jù)和邏輯，盡最大可能，完整、完善的呈現(xiàn)給法官，把他逼到一個不得不按照你的想法判的境地。讓法官覺著，如果不按照你的證據(jù)和邏輯來判，自己都說不過去。這點很難，我們努力！

通過本案，我想說，律師的工作大都體現(xiàn)在看不見的地方，材料看八遍十遍和只看一兩遍理解肯定不一樣。話只說一句，和盡可能的完善、完整的闡述出來，效果肯定也不一樣。本案中，一審葉總方辯護的點和我的基本一樣，就是不夠細化，沒解釋清楚所以然，具體細節(jié)沒跟法官說清楚，所以敗訴。

還有，律師收費問題。如果律師只收兩千，庭前什么事都不干，只是代表你去趟法庭，在法庭上講幾句話，那你肯定是虧，兩千都花多了。而收你兩萬，所有的點都幫你想到了，所有的證據(jù)材料都爛熟于心，形成了完美的訴訟策略和嚴謹?shù)倪壿嫞屇愕陌讣袀€好的結(jié)果，你也是賺的！

所以，我建議還是不要跟律師過于討價還價。講了價格，表面可能賺了，實際可能是虧的。如果不信任，別委托就好了，找到自己滿意的再委托。委托了，就要信任，包括信任律師收你的是和他工作量相匹配的價格，是合理的價格！