您好。

答案：ADE。

行政賠償是指行政主體違法實施行政行為行政賠償制度存在的問題 ，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。

1、主體條件：行政主體行政賠償制度存在的問題 ，是指執(zhí)行行政職務的行政機關及其工作人員。包括依法成立的行政機關和法律授權的組織。

2、客觀條件：職務違法行為。必須是在履行職務過程中所發(fā)生的違法侵權行為。

3、損害結果：行政主體職務違法行為對行政第三人造成了損害。

4、因果關系：行政主體的職務違法行為與受害人的損害結果存在因果關系，受害人的損害結果是由于職務違法行為所造成的。

希望對您有所幫助。

行政賠償問題有新規(guī)定:一、將第二條修改為：“國家機關和國家機關工作人員行使職權行政賠償制度存在的問題 ，有本法規(guī)定行政賠償制度存在的問題 的侵犯公民、法人和其他組織合法權益的情形，造成損害的，受害人有依照本法取得國家賠償的權利。

本法規(guī)定的賠償義務機關，應當依照本法及時履行賠償義務?！?/p>

二、將第三條第三項修改為：“（三）以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的”。

三、將第四條第三項修改為：“（三）違法征收、征用財產的”。

四、將第六條第三款修改為：“受害的法人或者其他組織終止的，其權利承受人有權要求賠償?！?/p>

五、將第九條修改為：“賠償義務機關有本法第三條、第四條規(guī)定情形之一的，應當給予賠償。

賠償請求人要求賠償，應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議或者提起行政訴訟時一并提出?！?/p>

六、在第十二條中增加一款，作為第三款：“賠償請求人不是受害人本人的，應當說明與受害人的關系，并提供相應證明。”

增加一款，作為第四款：“賠償請求人當面遞交申請書的，賠償義務機關應當當場出具加蓋本行政機關專用印章并注明收訖日期的書面憑證。申請材料不齊全的，賠償義務機關應當當場或者在五日內一次性告知賠償請求人需要補正的全部內容?！?/p>

七、將第十三條改為第十三條、第十四條。第十三條：“賠償義務機關應當自收到申請之日起兩個月內，作出是否賠償的決定。賠償義務機關作出賠償決定，應當充分聽取賠償請求人的意見，并可以與賠償請求人就賠償方式、賠償項目和賠償數額依照本法第四章的規(guī)定進行協(xié)商。

賠償義務機關決定賠償的，應當制作賠償決定書，并自作出決定之日起十日內送達賠償請求人。

賠償義務機關決定不予賠償的，應當自作出決定之日起十日內書面通知賠償請求人，并說明不予賠償的理由?！?/p>

第十四條“賠償義務機關在規(guī)定期限內未作出是否賠償的決定，賠償請求人可以自期限屆滿之日起三個月內，向人民法院提起訴訟。

賠償請求人對賠償的方式、項目、數額有異議的，或者賠償義務機關作出不予賠償決定的，賠償請求人可以自賠償義務機關作出賠償或者不予賠償決定之日起三個月內，向人民法院提起訴訟?！?/p>

八、增加一條，作為第十五條：“人民法院審理行政賠償案件，賠償請求人和賠償義務機關對自己提出的主張，應當提供證據。

賠償義務機關采取行政拘留或者限制人身自由的強制措施期間，被限制人身自由的人死亡或者喪失行為能力的，賠償義務機關的行為與被限制人身自由的人的死亡或者喪失行為能力是否存在因果關系，賠償義務機關應當提供證據?！?/p>

九、將第十四條改為第十六條，第二款修改為：“對有故意或者重大過失的責任人員，有關機關應當依法給予處分行政賠償制度存在的問題 ；構成犯罪的，應當依法追究刑事責任?！?/p>行政賠償的法律特征是什么

行政賠償的概念

行政賠償是指行政主體違法實施行政行為行政賠償制度存在的問題 ，侵犯相對人合法權益造成損害時由國家承擔的一種賠償責任。它具有下列特征行政賠償制度存在的問題 ：

第一，行政賠償因行政主體而引起。只有行政主體才享有行政權，才能實施行政行為，才能構成行政賠償。當然行政主體是由行政人員組成，行政行為是經行政人員作出。因此，行政主體往往具體化為有關的行政人員。沒有行政主體，就不能構成行政賠償。司法機關作為司法權主體，行政機關作為機關法人、行政人員作為公民等而引起的賠償，都不是行政賠償。

第二，行政賠償因行政行為而引起。只有行政行為，即行政主體行使行政權、執(zhí)行公務的行為，才能構成行政賠償。非行政行為，如立法機關的立法行為、司法機關的司法行為，行政機關的民事行為及行政人員的個人行為等，均不能構成行政賠償。

第三，行政賠償因行政行為違法而引起，只有違法行政行為才能構成行政賠償，合法行政行為不能構成行政賠償。行政賠償僅以客觀上行政行為違法為要件，而不以行政主體主觀上是否有過錯為要件。

第四，行政賠償因行政主體違法行政侵犯相對人合法權益并造成損害而引起。首先，違法行政行為侵犯了相對人的合法權益。違法行政行為只有在侵犯了相對人合法權益即屬于行政侵權行為時，才能構成行政賠償。如果侵犯的不是相對人的合法權益，則不能構成行政賠償行政賠償制度存在的問題 ；如果沒有侵犯相對人的合法權益，如有利于相對人的違法減免稅，就不能構成行政賠償行政賠償制度存在的問題 ；如果剝奪的是相對人的非法利益，也不能構成行政賠償。其次，行政侵權造成了實際損害，如果違法行政行為未造成實際損害，如不舉行聽證但未影響相對人實體權利義務的行政行為，或者該行政損害不是由該行政行為造成，如由于相對人本人過錯造成，則不能構成行政賠償。

最后，行政賠償責任由國家承擔。行政主體由國家設立，其職能屬國家職能，行政權也屬國家權力，行政主體及其行政工作人員行使職權所實施的職務活動，是代表國家進行的，本質上是一種國家活動，因此，行政主體違法實施行政行為，侵犯相對人合法權益并造成損害的，應由國家承擔賠償責任，并不是由行政主體及其工作人員承擔賠償責任。但正如行政主體代表國家行政職權一樣，行政主體也是國家向受害人承擔賠償責任的代表即賠償義務人。立法賠償納入國家賠償法范圍的法理思考

一、問題的提出與研究范圍的限定

國家賠償法制定實施已逾十數年，從制度實踐的效果來看，積累了不少經驗，但是也暴露出了很多的問題。在這些諸多問題中，國家賠償的范圍過窄問題成為學界的一個共識。擴大國家賠償的范圍，使得公民在遭受國家侵權時能夠及時、有效地獲得賠償，已經成為學界和社會共同努力的方向。擴大國家賠償的范圍有很多的層面，其中一個重要但卻未被充分發(fā)掘的層面就是立法賠償問題。如果說行政賠償和刑事賠償只是賠多賠少的問題，糾纏的是具體標準和技術細節(jié)，那么立法賠償干脆就是不賠——不僅1994年的《國家賠償法》對立法賠償只字未提，而且國內的國家賠償法教科書對該問題也同樣保持沉默，通常只在介紹國家賠償法的歷史以及法國行政法時稍有提及[①]。因此，在行政賠償制度存在的問題 我看來，中國學者構建的國家賠償法學術體系過度地保持與制度體系的一致性，無法反映出國家賠償法發(fā)展的理論需求，因而是很不完整的。

在立法賠償領域，就筆者的檢索范圍看，還沒有專門的學術論著；就公開發(fā)表的學術論文而言，以“中國期刊網全文數據庫”為基準平臺，輸入“立法賠償”進行檢索，結果不超過10篇，而且大多是一些法學研究生或法律實務部門的人的作品，通常被認可的行政法學家鮮少涉獵該領域。這反映出立法賠償在中國國家賠償法學術體系中地位之卑微。筆者選擇這一論題，因而在文獻資料上就會顯得很薄弱，但這個問題的重要性鼓舞著筆者勉力探索，以將立法賠償的重要問題提出來供更多的學人研討。

為下文論證之便，在此對本文所使用的核心概念進行基本的限定：立法賠償是指具有普遍約束力的法律規(guī)范侵犯公民、法人或其他組織的合法權益而由制定機關承擔國家賠償責任的一種法定賠償類型，立法賠償分為議會立法賠償和行政立法賠償兩種，[②]但下文若無特別說明，立法賠償即指議會立法賠償。

二、立法賠償的法律史概況及評論

立法賠償是一種新近發(fā)展起來的國家賠償類型。在法律史上追索立法賠償制度的源頭，還必須將目光投向法國。法國是行政法的母國，也可以說是立法賠償制度的母國。法國通過“公共負擔平等”的公法原理及法國行政法院的一系列判例初步建立了國家賠償法中的立法賠償制度。除了法國，德國在一定程度上也建立了有限的立法賠償制度。日本在“麻風預防法違憲國家賠償案”[③]中也對立法賠償采取了接納的態(tài)度。下文將集中討論法德兩國立法賠償制度的特點，并對其進行簡要的評論，從中抽離出對我們國家建構立法賠償制度有意義參考點。

1、法國立法賠償制度：判例史的考察

法國的立法賠償制度是從行政契約領域開始的。法國最高行政法院在1906年的Compagnie P•；L•；M一案中發(fā)展出“國家補償責任”規(guī)則，即行政契約的一方當事人因國家法律的變更或廢止而受到特別損害時，如果法律本身沒有排除賠償的規(guī)定，則國家應對契約的對方當事人負補償責任。當然，由于法國行政法并未采如我國國家賠償法一樣的“違法原則”，因此在法國行政法語境中，賠償與補償并不進行嚴格的區(qū)分。

但是行政契約領域的“國家補償責任”規(guī)則的確立，還不能說作為一種國家賠償制度的立法賠償制度已經完全確立。法國立法賠償制度的一個奠基性判例是1938年的“小花牛奶公司案”。該案的基本案情是：法國為保護牛奶工業(yè)（天然奶），于1934年制定了一個禁止生產奶類制品代制品（人工奶制品）的法律，結果導致小花奶牛公司停業(yè)；該公司于1938年向行政法院起訴，請求國家賠償并獲得法院支持。法國最高行政法院通過該案建立了普遍的立法賠償原則，正式確認國家在契約以外的行為中，即使法律沒有賠償條款，如果對相對人造成損害，國家就需要對相應的立法行為承擔責任。法院在該案中作出支持判決的一個重要法理基礎就是法國行政法上的“公共負擔平等”原則。[④]關于“公共負擔平等”原則，筆者以為有必要在此作一點解釋，因為法國的行政法院在此不是依據明確的法律條文作出裁判，而是在法律本文缺失賠償條款時運用司法自由裁量權，通過援引作為一般法律原則的“公共負擔平等”原則支持了國家賠償責任的成立?！肮藏摀降取痹瓌t是來源于《人權宣言》中的“個人公共負擔平等”思想，這是盧梭社會平等思想在共同體建構中的原則體現?！肮藏摀降取背蔀榉▏鴩屹r償法的重要理論，該理論要點在于：國家公務活動的目的是公共利益（盧梭稱之為“公意”），人民同等享受公務活動的利益結果，并同等分擔公務活動的費用；如果公務活動造成了個人的特定損害，實際上使得個人承受了公共負擔份額之外的額外負擔；這種額外的負擔應由全體社會成員分擔，而不能由個人完全承受，這才符合公平與正義的要求；全體社會成員分擔的基本方式就是國家用納稅額進行賠償。[⑤]該理論不僅可以作為立法賠償的理論基礎，實際上也可以成為整個國家賠償法的理論基礎。

“小花牛奶公司案”確立的立法賠償原則及其司法方法得到后來的最高行政法院的的遵守。1944年的Caucheteux et Desmont一案中，最高行政法院重申了“小花牛奶公司案”的原則。1960年代最高行政法院又在其判決中兩次支持國家的立法賠償訴請。

由此，法國通過行政法院的一系列判例確立了國家賠償法上的立法賠償制度。法國的立法賠償制度有其自身法律體系的特點，但在很多地方都值得我們研究和借鑒，因為法國和我國都還沒有建立事后違憲審查制度，法國行政法院獨立化及其富有特色的判例制度等。我們有其需要注意的是，由于立法賠償是一種非常特殊的國家賠償類型，由于立法針對對象的廣泛性和普遍性，因此關注法國立法賠償責任構成要件比關注該制度擴大國家賠償范圍的寬泛意義更為重要。關于法國立法賠償制度上賠償責任的構成要件，王名揚教授在其《法國行政法》一書中有過較為精當的“五點”概括：（1）議會法律的排除賠償條款不受審查，即行政法院不能審查議會法律的合憲性，議會法律明確或默示排除立法賠償的，法院不得判賠；（2）受損利益具有正當性；（3）損害具有特定性，因為普遍的立法損害不違反公共負擔原則，不予賠償；（4）國家無過錯時，損害要具有重大性；（5）重大利益立法不符賠償責任。[⑥]可見，“小花牛奶公司案”是一個非常特殊的案例，在該案例中相關的議會法律沒有排除賠償條款；受損的牛奶公司是合法經營；只有該公司一家受損，故損害具有特定性；該案中國家立法存在一定過錯；該項立法并非涉及重大利益?？梢?，法國最高行政法院在立法賠償問題上設置了非常嚴格的條件，上訴五個條件有一個不滿足就可能導致無法獲得賠償。可能這也是法國雖然較早的建立了立法賠償制度，但立法賠償的案例并不多。筆者以為這體現了一種司法審慎的原則，即在公共利益（國家利益）與私人利益之間進行了復雜而微妙的平衡。同時，我們還需要主要法國自身的憲法審查制度在很大程度上塑造或限制了法國行政法院創(chuàng)設的立法賠償制度，如憲法審查實行的是事前、抽象的“憲政院”審查模式，法案已經通過生效即禁止任何形式的再審查，除非議會重新立法或修改法律。因此，法國的立法賠償制度的穩(wěn)定性并不如想象的高，因為議會可以簡單的通過“排除賠償條款”先行排除立法賠償責任，這時行政法院就無能為力了。

概括法國的立法賠償制度，我覺得最有啟發(fā)的地方在于：（1）立法損害的特定性，這反映了司法在公共利益與個人利益衡量上的理性取向，這一點也應該成為我國建構立法賠償制度的重要參考；（2）“排除賠償條款”的不可審查性，這是與法國獨特的憲法審查制度相適應的，我國建構立法賠償制度時也需要與我國特定的憲政制度相適應；（3）“公共負擔平等”原則，這是行政法院在“小花奶牛公司案”中支持賠償的主要法理基礎，對該原則的深入研究與闡釋將對我國建構立法賠償制度具有重要的意義；（4）立法賠償責任的成立不以法律違憲為前提，這也是由法國獨特的憲政制度決定的。

2、德國立法賠償制度：條文的解讀與比較

德國立法賠償制度的建立要比法國晚，而且是通過制定法的形式確立的。聯(lián)邦德國《國家賠償法草案（1973）》第6條第1款規(guī)定：

“立法機關關于憲法法院確認其行為違法后18個月內，未有其他立法者，發(fā)生第3條（金錢賠償）之法律效果。”[⑦]

德國《國家賠償法》（1981）第5條第2款規(guī)定：

“如果義務損害為立法者的違法行為所造成，只有法律有規(guī)定并自阿規(guī)定的范圍內，發(fā)生賠償責任”。

此外，在立法賠償所針對的規(guī)范對象上，法國僅限于議會立法，而不包括行政立法行為，德國聯(lián)邦最高法院的司法實踐傾向于排除議會法律的立法賠償責任，僅針對規(guī)章違反上位法的情形。[⑧]

限于資料，筆者未能收集到德國法院在立法賠償方面的判例，但從現有的法律條文來看，立法者以及最高法院都傾向于限制立法賠償責任，如《草案》規(guī)定了違憲的前提和“18個月”的再立法期，《國家賠償法》（1981）規(guī)定了立法賠償的嚴格法定主義。因此，如果立法機關審慎對待，那么立法賠償責任可能一直無法成立。因此，雖然德國通過制定法建立了較為穩(wěn)定的立法賠償制度，但其多層嚴格的限制使得立法賠償的可能性大大降低。當然，筆者同意結合各國自身的憲政制度對立法賠償進行限制，已確保立法的權威性、穩(wěn)定性以及民主政治程序的有效性，因為立法賠償訴訟經常干擾議會將導致立法工作受到影響。不過，立法賠償制度存在的最大意義，筆者以為不是具體給當事人多少賠償的問題，而是監(jiān)督立法機關審慎立法的問題，并且申明了立法行為的有責性。

三、立法賠償為何姍姍來遲？——重溫主權理論

上述對法國與德國立法賠償制度的考察告訴我們，立法賠償制度在世界范圍內只是一種極其有限的存在，各國的具體制度形式出外比較大，但無一例外的對立法賠償責任進行限制。我們知道，在絕對主義的主權觀念下，任何形式的國家賠償都是難以想象的。后來是憲法學家狄驥通過對絕對主義主權觀和國家觀的理論解構，為國家賠償制度開辟了道路。[⑨]但有一個現象特別值得注意，那就是立法賠償制度的發(fā)展遠遠遲緩于行政賠償和刑事賠償（有些國家又稱“冤獄賠償”）而且被設置了多層的限制，這不得不引發(fā)我們反思，并且要求我們在建構立法賠償制度時所要注意的分寸。這必須回到傳統(tǒng)的主權理論。

我發(fā)現現在國內幾乎所有的國家賠償法教科書及涉及立法賠償的論文大抵都將主權理論或觀念看作是一種過時的東西，看作是對擴大國家賠償法問題以及保護公民權利的一種障礙？他們看到的只是一些國家建立立法賠償制度的表象，沒有注意到它們國內具體的爭議以及立法或司法制度上的審慎對待原則。其實，國外已經建立立法賠償制度的國家（比如法德）對立法賠償責任的限制，最主要的原因就在于議會代表人民意志，其立法具有權威性。這種基本判斷背后不是所謂的公民權利概念，而是主權概念。我們必須首先了解主權的概念及“立法主權”在建立國家秩序上的重要性，我們對于立法賠償的討論才可能是理性和富有意義的。

主權理論必須追溯到法國思想家博丹。博丹的主權理論是一種立法主權理論，他對主權的規(guī)定是“國家絕對和永久的權力”，他通過在理論上抽離社會中間層，建立了近代第一個基本的“主權者——臣民”的立法主權模型。這一模型后來雖然被不同時期的理論家所加工或改造，但其基本思想都源出于博丹。博丹在規(guī)定了主權的基本屬性之后對主權采取了一種經驗式的列舉方式，將主權理解為一個包容若干重要項的權利束，這是一種典型的法學思維。他將制定法律作為作為主權的第一項權利，奠定了整個近現代主權理論的“立法主權”性格。[⑩]后來主要的主權思想家霍布斯和盧梭都將立法權作為主權最重要的標志，特別是盧梭的人民主權思想實際上已經成為現代政治國家合法性的基本論證模式，現代的憲法基本都建立在人民主權的原則之上。

以人民主權思想為基本制度線索，我們就會發(fā)現立法賠償姍姍來遲的根本原因就在于個體的社會契約義務，即個體作為公民在建構整個政治共同體秩序時所承諾接受的守法義務。社會契約的最重要意義不在于權利，而在于權力，即個體通過共同的行為形成一個公共意志和人格，全體共同置身于該公共人格的指導之下，在享受共同體體福利的同時承擔起個體的社會契約義務。而由民主政治程序支持的立法則成為這種公共人格的體現形式，而且是唯一可能的體現形式。因此，不管狄驥以什么樣的形式解構了主權理論和觀念，都不可能是徹底的。在一個秩序井然和治理完備的政治共同體內，集體主權的需求和個體權利的需求是同時發(fā)生和互為條件的，因此盡管國家賠償法在行政領域和司法領域取得了長足的發(fā)展，但是在立法領域必然受到嚴格的限制，否則我們很難想象民主政治程序的權威性、神圣性，無法想象國家具有何種值得尊重的公共人格。

筆者在此引入主權理論，主要是為了提供一種觀察和思考國家賠償法特別是立法賠償問題的新的視角——這是一個非常重要的視角，它將提醒我們在不斷索取公民權利的同時是否注意到并合理考慮了個體公民所承擔的社會契約義務。

還需要指出的是，立法賠償制度的建構往往與違憲審查制度相關聯(lián)。如有研究者認為“二者（立法賠償和憲法訴訟）在程序銜接山野存在一定的聯(lián)系，如日本的立法賠償常與違憲審查訴訟同時提起，立法的不法以‘違憲’來確認。應該說這種做法是比較符合法理的?！盵11]而德國的立法賠償制度也要求以違憲作為前提。問題是，這種“違憲型”立法賠償制度需要某種事后的、司法性的違憲審查制度作為前提。法國不具有事后審查制度，因此其立法賠償制度的范圍是不穩(wěn)定的，立法“進”則司法“退”。這提示我們思考中國的立法賠償制度時需要根據我們自己的憲政制度進行設計，不可能絕對的照抄照搬其他國家的模式。確實，如果以議會法律為對象，依一般的法理與邏輯，如果沒有相對獨立而成熟的違憲審查制度作為前提，立法賠償是難以成立的。法國的特殊性在于：其擁有獨立而發(fā)達的行政法院系統(tǒng)，這個系統(tǒng)具有豐富的判例體系和高超的司法技術，所以能夠通過小心的避繞和解釋法國的憲政制度，并通過“公共負擔平等”原則逐步建立了法國特色的立法賠償制度。但法國只是特例，盡管它最早的建立了立法賠償制度。其實法官行政法院表面上說無權審查議會法律，并且立法賠償責任的成立也不以違憲性作為前提，但其援引“公共負擔平等”原則作為主要的法理基礎，該原則在此處已經不是一般的公法原則，而是法國的“不成文憲法”，法院依該原則作出的立法賠償判決具有實質意義上的違憲審查內涵。筆者認為立法賠償（以議會法律為對象）本身就是一種違憲審查，不管它與違憲審查在程序上如何安排，違憲性都應該成為立法賠償的要件之一。

從立法賠償與違憲審查的關聯(lián)性來觀察立法賠償姍姍來遲的現象，我們就會理解為何法德兩國都要嚴格限制立法賠償責任——違憲審查權本身就是一種非常態(tài)的、高危險的權力，其審慎和嚴格行使是國家穩(wěn)定的需要。但是違憲審查與立法賠償又具有一定的區(qū)別，這種區(qū)別主要是法律后果上的，違憲審查的后果主要是宣布無效、撤銷或責任修改等，而立法賠償的后果就是損害賠償——前者可能主要是政治權力系統(tǒng)內部的責任，而損害賠償必然是對外的責任，而政治權力系統(tǒng)的運行是需要一定的封閉性的，因此，前者可能是后者的前提，但后者未必是前者的結果。以筆者的理解，排除法國那種過分特殊的事前憲法審查模式，以違憲審查的一般事后模式來看，立法賠償的發(fā)展還遠遠遲緩于違憲審查。這也不奇怪，因為違憲審查注重的是法律體系內部的自洽性，雖然其可能與公民權利相關并由公民發(fā)動，但卻并不必然或者很少引起具體的國家賠償責任；而立法賠償注重的是法律侵害的可賠償性。

四、我國建立立法賠償制度的可能性及其限度

由于本文是對國家賠償法納入立法賠償制度的一種原理性探討，因此無意于追究在中國建立立法賠償制度的技術細節(jié)或政策建議，結合前文的考察與分析試圖提出思考中國立法賠償制度可能性的參考框架。筆者發(fā)現已經發(fā)表的、涉及立法賠償制度的學術論文五一例外的都是主張在中國建立立法賠償制度，并且認為這是擴大國家賠償法范圍、保護公民權利的需要，是文明和進步的體現。這種邏輯當然沒有大的問題，在我們這個“走向權利的時代”。但筆者需要指出兩個基本問題。

一是中國還不存在任何有效形式的違憲審查制度，因此全國人大的法律是不可能受到違憲評價，因而是也不可能確立立法賠償責任的。有人也許會說，法國也不存在事后普遍的違憲審查權，我們能不能學學法國，鼓勵在行政審判中支持立法賠償？否也。法國有獨立的行政法院系統(tǒng)和豐富的行政法判例體系，能夠通過解釋諸如“公共負擔平等”這樣的一般性原則發(fā)展法律，這是法國建立立法賠償制度的最重要基礎，而中國并不具備這樣的條件，中國的司法部門獨立性不足，司法經驗與技術不足，與社會的互動也不足。盡管有研究者建議“人大的立法賠償問題由法律另行規(guī)定或在國家賠償法中單列一章”[12]但這種立法的可能性及后續(xù)司法的可能性都很成問題。因此，筆者以為在中國違建立任何有效形式的違憲審查制度之前，人大（包括地方人大[13]）的立法賠償問題，除非立法本身加以規(guī)定，否則是不可能引起立法賠償責任的。立法賠償制度在人大立法領域的拓展在根本上取決于人大制度的改革進程與改革框架，以及中國是否能夠建立某種有效形式的違憲審查制度。因為在筆者看來，本文前面的考察和分析已經揭示了立法賠償制度的一項基礎性原理：違憲性是立法賠償的前提，沒有違憲審查就沒有立法賠償。當然，這里是僅就人大立法賠償而言的。因此，在中國討論建立立法賠償制度的可能性，不能簡單的從作為特例的法國模式出發(fā)，而應該以德日的“違憲審查與立法賠償的關聯(lián)性”模式為基準進行思考。

二是區(qū)分人大（議會）立法賠償和行政立法賠償，側重建立行政立法賠償制度。在目前的憲政框架下，人大的立法賠償由于依賴于更為根本的制度變革而不能得到解決，但行政立法賠償卻可能獲得突破。行政立法賠償與抽象行政行為的可訴性密切相關。目前的情況是，規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件可以在提起行政復議時一并進行審查，但這不是司法審查，而是行政系統(tǒng)的內部審查。在行政訴訟法領域，抽象行政行為，無論是較高位階的行政法規(guī)與規(guī)章，還是較低位階的規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件，都被排除在司法審查的范圍之外。值得注意的是，行政法學界對于抽象行政行為的可訴性業(yè)已達成共識，并積極提議修改行政訴訟法，將抽象行政行為納入司法審查的范圍。筆者以為抽象行政行為，特別是規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍是一件可期待的事，因為其體制阻力遠比人大立法賠償制度的確立要小。這一進程大致可以分為三步：第一步，修改行政訴訟法，將規(guī)章以下的規(guī)范性法律文件納入司法審查的范圍，首先做到與行政復議法的銜接，并積累立法賠償的經驗；第二步，將規(guī)章納入司法審查范圍，建立規(guī)章違法的立法賠償制度；第三步，在前兩步充分積累經驗的基礎上，將行政法規(guī)納入司法審查的領域，建立行政法規(guī)違法/違憲的立法賠償制度。制度總是漸進發(fā)展的，特別是在中國這樣的弱制度經驗的國家，激進改革的風險是很大的。因此，中國的立法賠償制度以行政訴訟法的完善和行政立法賠償的先行為起點，是一種非常明智選擇。

尤其值得指出的是，在行政立法賠償部分必須主要區(qū)別于普通的刑事賠償和行政賠償，在賠償責任的限制上需要更加嚴格。因為行政立法行為雖然一般被認為是行政行為，但它不是普通的行政行為，而是一種法律規(guī)范的創(chuàng)制行為，議會立法賠償所遭遇的困境和限度行政立法賠償一樣難以避免。在這個方面，我們需要借鑒法國行政法院的操作技術，具體可參考王名揚教授概括的“五要件”，特別是其中的損害特定性要件。

四、結語

立法賠償根本地涉及國家與公民關系的一種系統(tǒng)性重構，是國家賠償制度邏輯的一個必然結果。這一發(fā)展在一個更加宏觀的層面上受到現代憲政主義的深刻影響。但是，立法賠償與行政賠償及刑事賠償具有重要的差別，忽視這種差別將可能導致國家根基的瓦解和基本秩序的松動——這種重要差別就是：立法是普遍性行為，而行政或刑事司法只是個別性行為——如果無差別的處理三種類型的國家賠償，那么普遍的立法就將產生普遍的賠償，而且還可能與作為個別行為的行政或刑事司法賠償發(fā)生重疊和交叉，覆蓋或吸收其他制度的功能。本文的考察和分析表明：即使在最先建立立法賠償制度的法國以及通過成文法建立立法賠償制度的德國，立法賠償責任所受的限制都遠遠超過行政賠償和刑事賠償。因此，在中國建立立法賠償制度必須堅持審慎原則，尤其需要結合自身的憲政制度獨立思考。由于中國尚未建立任何有效形式的違憲審查制度，因此人大立法賠償不可能在現行體制下獲得解決，但行政立法賠償可以先行，并為將來可能有限納入的人大立法賠償積累經驗。在建構中國的行政立法賠償制度時，尤其需要注意法國行政法院的司法經驗，將其成熟的司法經驗作為我國立法的可行參考。在“走向權利的時代”，在習以為常的將法律制度理想化和簡單化的時代，我們思考立法賠償制度，尤其需要審慎的思慮和辨析，否則就很可能“只見樹木，不見森林”！ 司法賠償是指人民法院在民事訴訟、行政訴訟過程中，違法采取對妨害訴訟的強制措施；保全措施或者對判決執(zhí)行錯誤，造成損害的，要給予有限制的賠償。行政賠償程序是指受害人提起賠償請求，賠償義務機關履行賠償義務的步驟、方法、順序和形式等。我國將行政賠償分為兩種途徑：一種是單獨就賠償問題向行政機關以及人民法院提出；另一種是在行政復議、行政訴訟中一并提起。

《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題的規(guī)定 》

由最高人民法院 于1997-04-29頒布實施。包括七大方面，四十條。

受案范圍

第一條 《中華人民共和國國家賠償法》第三條、第四條規(guī)定的其他違法行為，包括具體行政行為和與行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為。

第二條 賠償請求人對行政機關確認具體行政行為違法但又決定不予賠償，或者對確定的賠償數額有異議提起行政賠償訴訟的，人民法院應予受理。

第三條 賠償請求人認為行政機關及其工作人員實施了國家賠償法第三條第（三）、（四）、（五）項和第四條第（四）項規(guī)定的非具體行政行為的行為侵犯其人身權、財產權并造成損失，賠償義務機關拒不確認致害行為違法，賠償請求人可直接向人民法院提起行政賠償訴訟。

第四條 公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求的，人民法院應一并受理。

賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，須以賠償義務機關先行處理為前提。賠償請求人對賠償義務機關確定的賠償數額有異議或者賠償義務機關逾期不予賠償，賠償請求人有權向人民法院提起行政賠償訴訟。

第五條 法律規(guī)定由行政機關最終裁決的具體行政行為，被作出最終裁決的行政機關確認違法，賠償請求人以賠償義務機關應當賠償而不予賠償或逾期不予賠償或者對賠償數額有異議提起行政賠償訴訟，人民法院應依法受理。

第六條 公民、法人或者其他組織以國防、外交等國家行為或者行政機關制定發(fā)布行政法規(guī)、規(guī)章或者具有普遍約束力的決定、命令侵犯其合法權益造成損害為由，向人民法院提起行政賠償訴訟的，人民法院不予受理。

管轄

第七條 公民、法人或者其他組織在提起行政賠償訴訟的同時一并提出行政賠償請求的，人民法院依照行政訴訟法第十七條、第十八條、第二十條的規(guī)定管轄。

第八條 賠償請求人提起行政賠償訴訟的請求涉及不動產的，由不動產所在地的人民法院管轄。

第九條 單獨提起的行政賠償訴訟案件由被告住所地的基層人民法院管轄。

中級人民法院管轄下列第一審行政賠償案件行政賠償制度存在的問題 ：

（1）被告為海關、專利管理機關的行政賠償制度存在的問題 ；

（2）被告為國務院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的；

（3）本轄區(qū)內其他重大影響和復雜的行政賠償案件。

高級人民法院管轄本轄區(qū)內有重大影響和復雜的第一審行政賠償案件。

最高人民法院管轄全國范圍內有重大影響和復雜的第一審行政賠償案件。

第十條 賠償請求人因同一事實對兩個以上行政機關提起行政訴訟的，可以向其中任何一個行政機關住所地的人民法院提起。賠償請求人向兩個以上有管轄權的人民法院提起行政賠償訴訟的，由最先收到起訴狀的人民法院管轄。

第十一條 公民對限制人身自由的行政強制措施不服，或者對行政賠償機關基于同一事實對同一當事人作出限制人身自由和對財產采取強制措施的具體行政行為不服，在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求的，由受理該行政案件的人民法院管轄；單獨提起行政賠償訴訟的，由被告住所地或原告住所地或不動產所在地的人民法院管轄。

第十二條 人民法院發(fā)現受理的案件不屬于自己管轄，應當移送有管轄權的人民法院；受移送的人民法院不得再行移送。

第十三條 人民法院對管轄權發(fā)生爭議的，由爭議雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，報請他們的共同上級人民法院指定管轄。如雙方為跨省、自治區(qū)、直轄市的人民法院，高級人民法院協(xié)商不成的，由最高人民法院及時指定管轄。

依前款規(guī)定報請上級人民法院指定管轄時，應當逐級進行。

訴訟當事人

第十四條 與行政賠償案件處理結果有法律上的利害關系的其他公民、法人或者其他組織有權作為第三人參加行政賠償訴訟。

第十五條 受害的公民死亡，其繼承人和其他有撫養(yǎng)關系的親屬以及死者生前撫養(yǎng)的無勞動能力的人有權提起行政賠償訴訟。

第十六條 企業(yè)法人或者其他組織被行政機關撤銷、變更、兼并、注銷，認為經營自主權受到侵害，依法提起行政賠償訴訟，原企業(yè)法人或其他組織，或者對其享有權利的法人或其他組織均具有原告資格。

第十七條 兩個以上行政機關共同侵權，賠償請求人對其中一個或者數個侵權機關提起行政賠償訴訟，若訴訟請求系可分之訴，被訴的一個或者數個侵權機關被告；若訴訟請求系不可分之訴，由人民法院依法追加其他侵權機關為共同被告。

第十八條 復議機關的復議決定加重損害的，賠償請求人只對作出原決定的行政機關提起行政賠償訴訟，作出原決定的行政機關為被告；賠償請求人只對復議機關提起行政賠償訴訟的，復議機關為被告。

第十九條 行政機關依據行政訴訟第六十六條的規(guī)定申請人民法院強制執(zhí)行具體行政行為，由于據以強制執(zhí)行的根據錯誤而發(fā)生行政賠償訴訟的，申請強制執(zhí)行的行政機關為被告。

第二十條 人民法院審理行政賠償案件，需要變更被告而原告不同意變更的，裁定駁回起訴。

起訴與受理

第二十一條 賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，應當符合下列條件：

（1）原告具有請求資格；

（2）有明確的被告；

（3）有具體的賠償請求和受損害的事實根據；

（4）加害行為為具體行政行為的，該行為已被確認為違法；

（5）賠償義務機關已先行處理或超過法定期限不予處理；

（6）屬于人民法院行政賠償訴訟的受案范圍和受訴人民法院管轄；

（7）符合法律規(guī)定的起訴期限。

第二十二條 賠償請求人單獨提起行政賠償訴訟，可以在向賠償義務機關遞交賠償申請后的兩個月屆滿之日起三個月內提出。

第二十三條 公民、法人或者其他組織在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求的，其起訴期限按照行政訴訟起訴期限的規(guī)定執(zhí)行。

行政案件的原告可以在提起行政訴訟后至人民法院一審庭審結束前，提出行政賠償請求。

第二十四條 賠償義務機關作出賠償決定時，未告知賠償請求人的訴權或者起訴期限，致使賠償請求人逾期向人民法院起訴的，其起訴期限從賠償請求人實際知道訴權或者起訴期限時計算，但逾期的期間自賠償請求人收到賠償決定之日起不得超過一年。

第二十五條 受害的公民死亡，其繼承人和有撫養(yǎng)關系的人提起行政賠償訴訟，應當提供該公民死亡的證明及賠償請求人與死亡公民之間的關系證明。

第二十六條 當事人先后被采取限制人身自由的行政強制措施和刑事拘留等強制措施，因強制措施被確認為違法而請求賠償的，人民法院按其行為性質分別適用行政賠償程序和刑事賠償程序立案受理。

第二十七條 人民法院接到原告單獨提起的行政賠償起訴狀，應當進行審查，并在七日內立案或者作出不予受理的裁定。

人民法院接到行政賠償起訴狀后，在七日內不能確定可否受理的，應當先予受理。審理中發(fā)現不符合受理條件的，裁定駁回起訴。

當事人對不予受理或者駁回起訴的裁定不服的，可以在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

審理和判決

第二十八條 當事人在提起行政訴訟的同時一并提出行政賠償請求，或者因具體行政行為和與行使行政職權有關的其他行為侵權造成損害一并提出行政賠償請求的，人民法院應當分別立案，根據具體情況可以合并審理，也可以單獨審理。

第二十九條 人民法院審理行政賠償案件，就當事人之間的行政賠償爭議進行審理與裁判。

第三十條 人民法院審理行政賠償案件在堅持合法、自愿的前提下，可以就賠償范圍、賠償方式和賠償數額進行調解。調解成立的，應當制作行政賠償調解書。

第三十一條 被告在一審判決前同原告達成賠償協(xié)議，原告申請撤訴的，人民法院應當依法予以審查并裁定是否準許。

第三十二條 原告在行政賠償訴訟中對自己的主張承擔舉證責任。被告有權提供不予賠償或者減少賠償數額方面的證據。

第三十三條 被告的具體行政行為違法但尚未對原告合法權益造成損害的，或者原告的請求沒有事實根據或法律根據的，人民法院應當判決駁回原告的賠償請求。

第三十四條 人民法院對賠償請求人未經確認程序而直接提起行政賠償訴訟的案件，在判決時應當對賠償義務機關致害行為是否違法予以確認。

第三十五條 人民法院對單獨提起行政賠償案件作出判決的法律文書的名稱為行政賠償判決書、行政賠償裁定書或者行政賠償調解書。

執(zhí)行與期間

第三十六條 發(fā)生法律效力的行政賠償判決、裁定或調解協(xié)議，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向第一審人民法院申請執(zhí)行。

申請執(zhí)行的期限，申請人是公民的為一年，申請人是法人或者其他組織的為六個月。

第三十七條 單獨受理的第一審行政賠償案件的審理期限為三個月，第二審為兩個月；一并受理行政賠償請求案件的審理期限與該行政案件的審理期限相同。如因特殊情況不能按期結案，需要延長審限的，應按照行政訴訟法的有關規(guī)定報請批準。

其他

第三十八條 人民法院審理行政賠償案件，除依照國家賠償法行政賠償程序的規(guī)定外，對本規(guī)定沒有規(guī)定的，在不與國家賠償法相抵觸的情況下，可以適用行政訴訟的有關規(guī)定。

第三十九條 賠償請求人要求人民法院確認致害行為違法涉及的鑒定、勘驗、審計等費用，由申請人預付，最后由敗訴方承擔。

第四十條 最高人民法院以前所作的有關司法解釋與本規(guī)定不一致的，按本規(guī)定執(zhí)行。

《中華人民共和國國家賠償法》共6章35條行政賠償制度存在的問題 ，主要包括以下四個方面的內容（國家賠償范圍、國家賠償義務機關、國家賠償方式和標準、國家賠償程序）行政賠償制度存在的問題 ：

國家賠償范圍

國家賠償的范圍是國家賠償法的核心問題。它是指國家對國家機關及其工作人員在行使職權中的侵權行為所承擔的賠償責任的范圍。它要解決的是國家對哪些國家機關造成的哪些損害給予賠償的問題。對相對人來說，國家賠償范圍意味著其求償權的范圍。國家賠償范圍確定的大與小、寬與窄，直接關系到國家對人民群眾合法權益的保護程度。因此，從某種意義上說，國家賠償范圍是衡量一個國家民主法治進程的尺度之一。由于我國的國家賠償法只涵蓋了行政賠償和刑事賠償，所以，我國國家賠償的范圍包括行政賠償和司法賠償，不包括立法賠償和軍事賠償。

行政賠償是指國家行政機關及其工作人員在行使行政職權時，違法侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，國家依法向受害人賠償的制度。

司法賠償指國家司法機關及其工作人員在行使司法職權過程中，違法侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，國家依法向受害人予以賠償的制度。司法賠償又可分為刑事賠償和其他司法賠償。刑事賠償是指行使偵查、檢察、審判、監(jiān)獄管理職權的國家機關及其工作人員在辦理刑事案件的過程中，違法行使職權，侵犯了犯罪嫌疑人、被告人或其他公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，國家依法向受害人予以賠償的制度。其他司法賠償是指國家司法機關及其工作人員在行使除刑事司法職權以外的其他司法職權時，侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，國家依法向受害人予以賠償的制度。

行政賠償在國家賠償中占有重要的位置。因為行政機關是國家權力機關的執(zhí)行機關，國家約80%的法律法規(guī)，是由行政機關及其工作人員來實施的，因此，在國家機關中，行政機關與公民的關系最直接、最廣泛、最經常。如果他們違法行使職權，必然直接侵犯公民和組織的合法權益，負面影響也很大。所以，行政賠償是國家賠償的重點。

在行政賠償中，行政機關的違法致害行為包括兩類：一類是具體行政行為，一類是事實行為。根據國家賠償法的規(guī)定，國家只對這兩類行為承擔賠償責任。行政機關的抽象行政行為不屬賠償范圍。

另外，國家賠償法對公民、法人和其他組織合法權益的保護也只限于人身自由權、生命健康權和財產權的損害賠償。

國家賠償義務機關

由于國家賠償的責任主體是國家，而國家是抽象的政治實體，受害人不可能直接請求抽象的國家承擔具體的賠償義務，這就需要有一個義務主體來代表國家履行賠償義務，這個義務主體就是賠償義務機關。所以，賠償義務機關就是具體履行國家賠償義務的組織，它代表國家接受國家賠償請求，參加國家賠償程序，支付賠償費用。

我國國家賠償法在確定賠償義務機關時，基本采用的是誰致害，誰負責的原則。即實施侵害的機關或工作人員所屬的機關負責賠償。

國家賠償方式和標準

國家賠償的方式，即國家承擔賠償責任的各種形式。由于損害的性質、情節(jié)、程度不同，賠償的方式也有所不同。由于國家機關承擔著國家運轉的各項職能，為保證公務的正常履行，賠償的方式應力求便捷易行，以避免國家機關陷入繁瑣的個案糾纏之中而貽誤公務。因此，我國國家賠償是以金錢賠償為主要方式，以返還財產、恢復原狀為補充。

國家賠償的計算標準，是指國家支付賠償金賠償受害人的損失時適用的標準。由于國家侵權損害的類型多種多樣，損害造成的結果也各不相同，設定一個計算標準尤為重要。

從世界各國的情況來看，發(fā)達資本主義國家大都建立了國家賠償制度，其賠償標準大致有如下三種： 懲罰性標準。侵權主體除向受害人補足其實際損失的費用外，還應支付額外的費用，這種額外的賠償金超出了受害人的實際損失，帶有懲罰的性質。 補償性標準。侵權主體支付的賠償金僅僅是填平補齊受害人的實際損失。 撫慰性標準。國家賠償不足以填補受害人的實際損失，僅僅是象征性、安慰性的給予一定的補償，這種賠償的數額往往少于受害人的實際損失。 由于賠償標準與國家財力直接相關，基于當時的經濟條件，我國的賠償基本采取的是撫慰性標準。

國家賠償程序

國家賠償程序是指國家機關受理解決國家賠償糾紛所要遵循的步驟、順序、方式和時限的總和。對國家賠償請求人來說，這一程序是獲得國家賠償、實現權利救濟的途徑和手段。對國家賠償義務機關來說，是確定其賠償義務和責任的程序。對人民法院來說，則是最終解決國家賠償糾紛案件的程序。我國國家賠償法分別就行政賠償和司法賠償規(guī)定了不同的程序。其最大的區(qū)別在于行政賠償可以由法院通過訴訟的方式解決，而司法賠償則是法院通過非訴的方式解決。 新中國成立前，當時的晚清政府、尤其是民國政府，雖然頒布了一些法律法規(guī)，但沒有一條是關于國家賠償的。

1949年新中國成立后，在第一部憲法（1954年）中就確立了國家賠償的原則，其中第97條規(guī)定：“由于國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有取得賠償的權利”。之后在1982年憲法（現行憲法）中進一步重申了這一原則，并提出了立法的任務，其中第41條第3款規(guī)定：“由于國家機關和國家機關工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規(guī)定取得賠償的權利?！?/p>

法律制度的建立是一個漸進的過程，發(fā)展的過程。所以，我國的國家賠償法律制度的建立也經歷了一個漸進過程。在沒有制定國家賠償法前，我國是適用有關民事法律的規(guī)定進行國家賠償的。1986年制定的《民法通則》第121條規(guī)定，“國家機關和國家機關工作人員在執(zhí)行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任?！?此后，為了切實保障公民的合法權益，同時監(jiān)督行政機關依法行使職權，1989年我國制定了《行政訴訟法》，其中，第67條第1款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織的合法權益受到行政機關或者行政機關工作人員作出的具體行政行為侵犯造成損害的，有權請求賠償?！北M管行政訴訟法對行政賠償的相關問題作了規(guī)定。但是，僅有三條的規(guī)定，并且非常概括，缺乏操作性。因此，為了解決這些問題，同時也為了解決司法領域的國家賠償問題，在1989年制定行政訴訟法后，全國人大常委會法制工作委員會就開始組織起草國家賠償法。經過四年多的努力，1994年5月12日，八屆全國人大常委會第7次會議通過了《中華人民共和國國家賠償法》，于1995年1月1日施行。國家賠償法對行政賠償和刑事賠償的范圍，賠償義務機關，賠償的方式、標準和計算方法，賠償的程序，賠償費用等，作了全面具體規(guī)定。這部法律的出臺，擴大了公民權利的救濟途徑，健全了我國國家責任制度，標志著我國國家賠償法律制度的全面確立。 國家賠償法的作用在很大程度上是由其價值取向所決定的，如保障公民權利、調整公私利、規(guī)范國家權力等，具體來說，國家賠償法有以下作用：

規(guī)范國家賠償，建立健全國家責任制度

國家賠償通常規(guī)定在憲法中，但要將高度概括的憲法條文變成實際可操作的具體制度就需要相應的法律去完成，國家賠償法及其他有關賠償的規(guī)定正是為了執(zhí)行憲法，對國家賠償的有關實體問題和程序問題予以規(guī)范，以真正確立起國家責任制度。我國在上世紀80年代恢復法治建設后，先是逐步確立了民事、行政和刑事責任，但國家責任制度卻相對落后，1989年頒布的《行政訴訟法》和1994年頒布的《國家賠償法》，使得這一狀態(tài)得以改觀。

保障公民、法人和其他組織依法行使國家賠償請求權國家賠償請求權是憲法賦予公民的權利，但我國現行憲法的規(guī)定十分原則，不具有可操作性。正因為如此，雖然我國在1954年憲法中就規(guī)定了公民享有國家賠償請求權，但由于缺乏配套的具體規(guī)范，國家賠償制度并沒有真正建立起來，這一權利只停留在憲法條文中而沒有變成一項實際的權利。所以，我國《行政訴訟法》和《國家賠償法》的制定，貫徹了憲法保障公民權利的立憲精神和目的，是對現行憲法關于國家賠償請求權規(guī)定的具體化，尤其是《國家賠償法》對國家賠償的范圍、賠償請求人、賠償義務機關及賠償程序方面的規(guī)定，有效地保證了受害人行使國家賠償請求權。

監(jiān)督和促進國家機關依法行使職權

《國家賠償法》一方面規(guī)定違法致相對人損害的國家機關必須承擔賠償責任，從而可以遏制國家機關違法失職行為的發(fā)生，達到監(jiān)督和控制權力的目的；另一方面《國家賠償法》又規(guī)定國家在賠償相對人損失后，可以向有故意或重大過失的公務人員行使追償權，這將進一步防止公務人員濫用國家權力，促使國家機關及其工作人員依法行使職權。 國家賠償定義

《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱《國家賠償法》）第2條規(guī)定：“國家機關和

國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的，受害人在依照本法取得國家賠償的權利。”根據該條可知，國家賠償是指國家機關及其工作人員在行使職權的過程中，違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。其中國家機關是指國家行政機關、審判機關、檢察機關、監(jiān)獄管理機關。

行政賠償定義

根據《國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償分為行政賠償和司法賠償。行政賠償是指行政機關及其工作人員在行使行政權力的過程中，因其行為違法而侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。

司法賠償定義

司法賠償是指司法機關及其工作人員在行使司法權的過程中，因其行為違法侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。司法賠償又分為刑事司法賠償與民事司法賠償、行政司法賠償。刑事賠償是指行使偵查權、檢察權、刑事審判權、監(jiān)獄管理權的國家司法機關及其工作人員執(zhí)行職務時，違法實施侵權行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益并造成損害，由國家承擔賠償責任的法律制度。民事、行政司法賠償則是人民法院在審理民事、行政案件的過程中違法采取強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執(zhí)行錯誤、造成損害由國家承擔的賠償責任。 國家賠償是從民事賠償的區(qū)別

國家賠償是從民事賠償發(fā)展而來的，因此兩者有許多共通之處。但是，國家賠償是獨立于民事賠償的自成體系的法律制度，兩者的區(qū)別可概括為：

（1）賠償發(fā)生的原因不同。國家賠償由國家侵權行為引起；而民事賠償由民事侵權行為引起。（《民法通則》規(guī)定的公務侵權與國家公權力的行使有關，公務侵權的民事責任實際適用《國家賠償法》的規(guī)定。）

（2）賠償主體不同。國家賠償的主體是抽象的國家，具體的賠償義務由國家賠償法規(guī)定的賠償義務機關履行。賠償主體與賠償義務人相互分離。而民事賠償的主體通常是具體的民事違法行為人，賠償主體與賠償義務人相一致。

（3）賠償的歸責原則不同。國家賠償的歸責原則是違法原則，而民事賠償的歸責原則體系由過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則構成。

（4）賠償程序不同。國家賠償的程序較民事賠償更為復雜，其區(qū)別在于：首先，在提起國家賠償訴訟之前，除在行政訴訟中一并提起賠償外，請求人應先向賠償義務機關提出賠償請求，即實行賠償義務機關決定前置原則，不經該決定程序，法院不予受理，而在民事賠償程序中，受害人可以直接向法院提起賠償請求，無須經過前置程序。其次，證據規(guī)則不同。國家賠償一般實行“初步證明”規(guī)則，即賠償請求人首先要證明損害已經發(fā)生，并且該損害第由國家機關及其工作人員的違法行為所引起，繼而，證明責任轉移到被告，而在民事賠償訴訟程序中則實行“誰主張、誰舉證”的證據規(guī)則。

國家賠償與國家補償的區(qū)別

國家補償是國家機關工作人員在行使職權過程中，因其合法行為給公民、法人或者其他組織造成的損失，國家對其給予彌補的制度。國家補償責任在國家賠償責任之前就已經存在。其與國家賠償的區(qū)別為：

（1）兩者發(fā)生的基礎不同。國家賠償由國家機關及其工作人員的違法行為引起，以違法為前提；國家補償由國家的合法行為引起，不以違法為前提。

（2）兩者性質不同。國家補償的根本屬性在于國家對特定受害的公民法人或者其他組織損失的填補，旨在求得因公共利益而遭受特別損失的公民、法人或者其他組織提供補救，以體現其與普通公眾間的利益平衡，并不意味著任何對國家的非難。這可以說是兩者最主要的區(qū)別。

（3）時間要求不同。國家賠償責任的前提條件是損害的實際發(fā)生，即先有損害，后有賠償；而國家補償即可以在損害發(fā)生之前進行，也可以在損害發(fā)生之后進行。

（4）兩者承擔責任的方式不同。國家賠償責任以金錢賠償為原則，以恢復原狀，返還財產等方式為輔；國家補償責任多為支付一定數額的金錢。

（5）工作人員的責任不同。國家賠償制度中有追償制度。在國家賠償了受害人的損失以后要向有故意或重大過失的作出違法行為的國家機關工作人員追償，但是國家補償制度中沒有追償制度。 賠償的范圍過窄，賠償的標準過低

以陜西麻旦旦案為例：該案的基本情況是：2001年1月8日，陜西省涇陽公安局蔣路派出所干警以涉嫌賣淫為由，將19歲的農家女麻旦旦傳喚至派出所，審訊23個小時后，又以“嫖娼”為由對其做出行政拘留15天的行政處罰裁決。麻旦旦不服，向咸陽市公安局申請行政復議，市公安局竟兩次要求其到醫(yī)院作處女膜檢查，但結果證明其仍為處女。后麻旦旦訴至法院要求國家賠償，經過了一審、二審，法院最終判賠74.66元，而對麻旦旦要求的500萬精神損害賠償予以駁回。一個少女被以“嫖娼”的荒唐理由無辜限制人身自由達2天之久，還被迫以處女膜檢查這一有損人格尊嚴的方式去證明自己的清白，到頭來卻只獲得了區(qū)區(qū)74.66元的賠償金！但是，法院這一判決卻是依法作出的。因為根據《國家賠償法》第26條的規(guī)定：侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工日平均工資計算。2000年我國職工每日平均工資為37.33元，麻旦旦被限制2天人身自由，所以只需賠償其74.66元。因此，麻旦旦悲劇的根源在于《國家賠償法》本身對精神損害賠償的拒絕。從麻旦旦案來說，無論從哪個角度講，70多元的賠償金都根本不可能撫慰受害人心靈和精神上的巨大創(chuàng)傷。該案也表明，我國采取的撫慰性賠償標準已不利于公民基本人權—人身權的有效保護。

另外，在我國公有公共設施致人損害賠償沒有納入國家賠償范圍，這不利于受害人受損利益的維護。

賠償程序設置不盡合理

我國的國家賠償采用的是違法歸責原則，這意味著國家是否承擔賠償責任是以侵權機關的行為是否違法為衡量標準的。這里包含著一個很重要的問題就是由誰來確認侵權機關的行為是否“違法”，從程序正當的角度講，任何人都不能成為自己案件的法官。但是，根據我國國家賠償法的規(guī)定，“違法”是要由賠償義務機關來確認的。而實踐中，侵權機關一般即為賠償義務機關，自己確認自己的行為違法，這顯然違反了公正原則，是不利于受害人求償的。正如中國政法大學法學院院長馬懷德教授所說，將司法機關對自身違法行為的確認，作為申請國家賠償的前置程序，這“無異于與虎謀皮”。這也是國家賠償實現難的一個很重要的原因。

雖然，國家賠償法為受害人實現行政賠償提供了兩條途徑，即受害人要求賠償應當先向賠償義務機關提出，也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出。也就是說，受害人可以在提起行政訴訟的同時一并要求賠償，但由于我國目前行政訴訟的受案范圍過于狹窄，使得一些行政賠償案件不能直接通過訴訟的方式解決，受害人仍需先向侵權機關要求賠償。

為了解決國家賠償法所存在的不足，充分保障人權，本屆全國人大常委會已著手對《國家賠償法》進行修改，擴大賠償范圍、提高賠償標準、完善賠償程序是其修改的主要內容。目前，專家修改建議稿和法院方面的修改建議討論稿都已提出。

“一個公民受到國家機關違法行為的侵害，本身就是對社會正義和公平的侵害。對蒙受或者受到損害的人依法給予賠償，不僅是對公民個人權利的恢復，更是對社會公平和正義的匡復?！眹屹r償制度的有無和國家賠償標準的高低是衡量一個國家和地區(qū)文明發(fā)展程度的標志。雖然現在世界各國國家賠償制度的賠償范圍與賠償標準各不相同，但有一個共同的發(fā)展趨勢，即國家賠償的范圍越來越廣，國家賠償的標準越來越高。我們期盼著，隨著我國經濟實力的不斷增強，《國家賠償法》將越來越完善，真正實現對公民權利的完全救濟。

新華社北京3月21日電（記者羅沙）最高人民法院21日發(fā)布《最高人民法院關于審理行政賠償案件若干問題行政賠償制度存在的問題 的規(guī)定》行政賠償制度存在的問題 ，確保人民法院公正、及時審理行政賠償案件，實質化解行政賠償爭議。該司法解釋自2022年5月1日起施行，最高法1997年發(fā)布行政賠償制度存在的問題 的相關司法解釋同時廢止。最高法行政審判庭負責人介紹，該司法解釋嚴格落實國家賠償法和修改后的行政訴訟法的規(guī)定，強調公民、法人或者其他組織認為行政機關及其工作人員違法行使行政職權對其勞動權、相鄰權等合法權益造成人身、財產損害的，可以依法提起行政賠償訴訟。行政機關不僅對作出的行政行為、法律行為違法造成損害要承擔行政賠償責任，對不履行法定職責行為和事實行為違法造成損害的，亦應承擔行政賠償責任。據介紹，司法解釋科學界定損害賠償范疇，合理確定“直接損失”的范圍，進一步明確財產損害的賠償標準。其中明確，賠償金按照損害發(fā)生時的市場價格計算損失。市場價格無法確定，或者該價格不足以彌補公民、法人或者其他組織損失的，可以采用其他合理方式計算。針對司法實踐中所占比例較大的違法征收征用土地、房屋導致的行政賠償案件，司法解釋明確，人民法院判決給予被征收人的行政賠償，不得少于被征收人依法應當獲得的安置補償權益

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