法律上的人稱為自然人死者可以做原告嗎 ，自然人是有生命的人死者可以做原告嗎 ；死人既不能作為原告也不能成為被告死者可以做原告嗎 ，因?yàn)樗廊瞬皇菣?quán)利義務(wù)關(guān)系的主體。

如起訴前人已死死者可以做原告嗎 了死者可以做原告嗎 ，不可以當(dāng)原告。

如起訴后人才死死者可以做原告嗎 的死者可以做原告嗎 ，則由其代表者或權(quán)利繼承者繼續(xù)參與訴訟。

訴訟參與人是訴訟活動(dòng)中，享有一定訴訟權(quán)利，并承擔(dān)一定訴訟義務(wù)死者可以做原告嗎 的除國(guó)家專門機(jī)關(guān)工作人員以外死者可以做原告嗎 的人。

刑訴訴訟參與人包括死者可以做原告嗎 ：當(dāng)事人（被害人、自訴人，犯罪嫌疑人、被告人，附帶民事訴訟的原告和被告）和其死者可以做原告嗎 他訴訟參與人（法定代理人、訴訟代理人、辯護(hù)人、證人、鑒定人和翻譯人員）

在被害人已經(jīng)死亡的情況下

在公訴案件中近親屬有權(quán)提起附帶民事訴訟；

對(duì)于自訴案件被害人的法定代理人、近親屬有權(quán)向人民法院起訴；

換句話說這個(gè)情況他的法定代理人、近親屬才是

訴訟參與人

關(guān)于死者是否具有民事主體地位或民事權(quán)利能力的問題，死者可以做原告嗎 我國(guó)民法學(xué)界討論死者可以做原告嗎 了十余年，至今莫衷一是。縱觀有關(guān)此問題的諸多論著，可以發(fā)現(xiàn)民法學(xué)界傾向于死者不具有民事主體地位的觀點(diǎn)。但在司法部法學(xué)教材編輯部編審的兩種對(duì)法學(xué)教育有重要影響的民法學(xué)教材-彭萬林主編的《民法學(xué)》[1]和馬俊駒、余延滿著的《民法原論》[2]均認(rèn)為死者具有一定的民事權(quán)利能力。即便是主張死者不具有民事主體地位的諸說，也持不同的理論依據(jù)。由此看來，仍有必要進(jìn)一步探討這一問題。

一、 立法例及不同的觀點(diǎn)

（一）有關(guān)國(guó)家和地區(qū)的立法例

各國(guó)民法典關(guān)于自然人的民事權(quán)利能力的立法例大致可分為兩類死者可以做原告嗎 ：

第一類，僅對(duì)自然人民事權(quán)利能力的開始時(shí)間作出規(guī)定，而不明確規(guī)定自然人民事權(quán)利能力的終止時(shí)間。如：

《德國(guó)民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力始于出生的完成?！钡?923條第2款規(guī)定：“在繼承開始時(shí)尚未生存、但已經(jīng)孕育的人，視為在繼承開始前出生。”

《意大利民法典》第1條規(guī)定：“人的權(quán)利能力始于出生?！薄胺沙姓J(rèn)的胎兒權(quán)利的取得，以出生為條件?！钡?84條規(guī)定：“同樣可以對(duì)已經(jīng)受孕的或者某一生存的、確定之人的、即使在作出贈(zèng)與之時(shí)尚未受孕的子女進(jìn)行贈(zèng)與?！?/p>

《日本民法典》第1條之三規(guī)定：“私權(quán)的享有，始于出生?！钡?86條規(guī)定：“（一）胎兒就繼承視為已出生。（二）前款規(guī)定，不適用于胎兒以死體出生情形。”

第二類，對(duì)自然人民事權(quán)利能力的開始和終止時(shí)間均作明確規(guī)定。如：

《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第17條第2款規(guī)定：“公民的權(quán)利能力自其出生之時(shí)產(chǎn)生，因其死亡而終止?！?/p>

《瑞士民法典》第31條規(guī)定：“權(quán)利能力自出生開始，死亡終止?！?/p>

臺(tái)灣民法典第6條規(guī)定：“人之權(quán)利能力，始于出生，終于死亡?！钡?條規(guī)定：“胎兒以將來非死產(chǎn)者為限，關(guān)于其個(gè)人利益之保護(hù)，視為既已出生?！?/p>

我國(guó)《民法通則》第9條規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！?/p>

（二）關(guān)于死者民事主體地位的不同觀點(diǎn)

可分為兩類不同的觀點(diǎn)。

第一類，認(rèn)為死者具有民事權(quán)利能力和民事主體地位。如：

彭萬林的《民法學(xué)》認(rèn)為：“自然人的權(quán)利能力終于死亡，也只是一般而言，對(duì)此存在例外。死者的名譽(yù)權(quán)仍受保護(hù)，意味著死者仍有名譽(yù)權(quán)方面的權(quán)利能力，對(duì)此，我國(guó)法院已經(jīng)有判例（已故之荷花女名譽(yù)權(quán)被侵犯案以及已故之海燈法師名譽(yù)權(quán)被侵犯案）。此外，死者保有著作權(quán)方面的權(quán)利能力，對(duì)著作權(quán)中的精神權(quán)利，永久享有。對(duì)著作權(quán)中的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，可于死亡后享有50年，由其繼承人行使，這是我國(guó)著作權(quán)法的規(guī)定。” [3]

馬俊駒、余延滿的《民法原論》認(rèn)為“法律賦予死者一定的民事權(quán)利能力并不違反民法學(xué)原理?！薄拔覈?guó)《民法通則》雖然規(guī)定公民的民事權(quán)利能力終于死亡，但法律的功能并不僅僅在一般性調(diào)整上，還具有特殊的保護(hù)功能，這就是法律的原則性與靈活性相結(jié)合。因此，我國(guó)《著作權(quán)法》第20條規(guī)定：‘作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制?！吨鳈?quán)法實(shí)施條例》第20條又規(guī)定：‘作者死亡后，其著作權(quán)中的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)由作者的繼承人或者受遺贈(zèng)人保護(hù)。’即死者仍有著作人格權(quán)的權(quán)利能力。只是法律推定作者已授權(quán)其繼承人或受遺贈(zèng)人行使而已?！盵4]

此外，還有多篇論文主張死者具有民事權(quán)利能力和民事主體地位。[5]

第二類，認(rèn)為死者不具有民事權(quán)利能力和民事主體地位。如：

王利明、楊立新、姚輝編著的《人格權(quán)法》認(rèn)為“主張死者仍有名譽(yù)權(quán)的名譽(yù)權(quán)說與民事主體制度的基本原則是相矛盾的。根據(jù)民事主體制度的規(guī)定，自然人的權(quán)利自出生時(shí)開始，至死亡時(shí)終止。自然人在死亡后，其民事權(quán)利即告終止，因此不可能再繼續(xù)享有民事權(quán)利。名譽(yù)權(quán)作為法律賦予公民的一種人身權(quán)利，當(dāng)享有權(quán)利的主體即公民死亡之后，即因主體消滅而喪失。在法律上，不可能有無主體的權(quán)利，也不可能使死者成為主體，死者既然不是權(quán)利主體，也就不可能繼續(xù)享有名譽(yù)權(quán)。”[6]

楊立新等在《人身權(quán)的延伸法律保護(hù)》一文中否定“權(quán)利保護(hù)說”，認(rèn)為“延伸保護(hù)的是否是權(quán)利，應(yīng)依法律的規(guī)定。法律規(guī)定死者不具民事權(quán)利能力，當(dāng)其死后自然就不再享有權(quán)利。因此，認(rèn)為延伸保護(hù)的是死者人格權(quán)的主張，是不能成立的。”[7]

張新寶認(rèn)為“死者不享有任何民事權(quán)利包括名譽(yù)權(quán)和隱私權(quán)”[8]，“對(duì)于死者而言，一方面死者可以做原告嗎 他不再是權(quán)利主體當(dāng)然不可能享有任何權(quán)利，所以對(duì)‘死者名譽(yù)’的保護(hù)，絕對(duì)不是對(duì)死者民事權(quán)利（如名譽(yù)權(quán)）的保護(hù)?！盵9]

當(dāng)然，否定死者不具有民事權(quán)利能力和民事主體地位，并不等于否定保護(hù)死者名譽(yù)等現(xiàn)象的重要性。實(shí)際上，持上述兩類不同觀點(diǎn)者在這一點(diǎn)上，往往是一致的，只是關(guān)于保護(hù)的依據(jù)和方式的主張不同。楊立新等人將主張保護(hù)死者名譽(yù)、肖像、姓名、隱私等現(xiàn)象諸說的理論依據(jù)概括為以下5種：

“權(quán)利保護(hù)說”。該說認(rèn)為死者仍是人格權(quán)的主體，仍享有權(quán)利，因而延伸保護(hù)的仍是民事主體的人身權(quán)。

“近親屬利益保護(hù)說”。該說主張，人身權(quán)延伸保護(hù)的實(shí)質(zhì)和作用，是保護(hù)死者近親屬的利益。也有學(xué)者認(rèn)為對(duì)死者名譽(yù)的損害，實(shí)際上侵害的是其遺屬的名譽(yù)權(quán)。

“家庭利益保護(hù)說”。該說認(rèn)為，死者的名譽(yù)遭到侵害時(shí)，其遺屬的名譽(yù)也往往會(huì)遭到侵害，這兩者之間的連結(jié)點(diǎn)就是家庭名譽(yù)。

“法益保護(hù)說”。該說認(rèn)為，就我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定而言，死者不能成為民事權(quán)利的主體，更不享有權(quán)利。對(duì)死者，法律所保護(hù)的是法益。

“延伸保護(hù)說”。該說認(rèn)為，死者利益的保護(hù)實(shí)際上是對(duì)其生前享有權(quán)利的保護(hù)在其死亡后，再延續(xù)一段時(shí)間，轉(zhuǎn)由死亡公民的近親屬行使之。[10]

筆者認(rèn)為死者不能成為民事主體，不具有民事權(quán)利能力，同時(shí)也認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)死者的名譽(yù)等現(xiàn)象進(jìn)行法律保護(hù)，但不能完全同意上述諸說。筆者認(rèn)為死者是不存在的，但死者名譽(yù)等現(xiàn)象是客觀存在的生命痕跡，法律所要保護(hù)的就是自然人死后遺留的生命痕跡。因此筆者的觀點(diǎn)姑且稱之為“生命痕跡保護(hù)說”。

二、死者的生命痕跡及其法律保護(hù)

（一）死者的生命痕跡

首先我們應(yīng)當(dāng)明確，“死者”（或“死亡人”）是一個(gè)虛擬的概念。我們不能將人分為“活者”和“死者”兩類。因此，在法律上出現(xiàn)的人、自然人、公民等概念，均指具有生命的自然人。作為民事主體之一的自然人（人、公民）只能是有生命的自然人，而不能是曾經(jīng)在歷史上存在過而現(xiàn)在根本不存在的“死者”。死者僅僅是自然人對(duì)曾經(jīng)存在過的自然人的一種記憶。我們使用“死者”這一概念，是出于表述的方便。如“死者的生命痕跡”，準(zhǔn)確地講，應(yīng)當(dāng)是“自然人在其死亡時(shí)遺留在世的生命痕跡”。

作為自然人，依法享有民事權(quán)利能力，是民事主體之一，可以享有各種人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。自然人是各種人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利關(guān)系的法律主體。自然人一旦死亡，上述法律關(guān)系均因死亡導(dǎo)致法律主體缺乏而消滅：

1.原以該自然人為主體的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)法律關(guān)系不再存在，其財(cái)產(chǎn)權(quán)之客體轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)，其繼承人和受遺贈(zèng)人成為新的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)法律關(guān)系的主體；

2.原以該自然人為主體的債權(quán)法律關(guān)系不再存在，其財(cái)產(chǎn)權(quán)之客體亦轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)（除非法律規(guī)定不能成為遺產(chǎn)），其繼承人和受遺贈(zèng)人成為新的債權(quán)法律關(guān)系的主體；

3.原以該自然人為主體的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律關(guān)系不再存在，其知識(shí)產(chǎn)權(quán)所包含的一定期限內(nèi)的財(cái)產(chǎn)利益，轉(zhuǎn)化為遺產(chǎn)，由其繼承人和受遺贈(zèng)人享有。原知識(shí)產(chǎn)權(quán)客體的真實(shí)狀態(tài)，由該自然人的近親屬或國(guó)家予以維護(hù)；

4.原依附于該自然人的人身權(quán)利（包括生命健康權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等人格權(quán)和婚姻自主權(quán)、受撫養(yǎng)權(quán)、受扶養(yǎng)權(quán)、受贍養(yǎng)權(quán)等身份權(quán)）不再存在，不再延伸。

但是，“人過留名，雁過留聲”。自然人因死亡而喪失民事主體地位，并不意味者一個(gè)人在死亡之時(shí)起即不留任何痕跡。每一個(gè)自然人，雖然生命過程中的許多痕跡早已煙消云散，但死亡后總會(huì)或多或少、或長(zhǎng)或短留下一些痕跡，包括物質(zhì)現(xiàn)象和精神現(xiàn)象，如：

1.遺體（包括身體器官）、骨灰和墓葬；

2.遺產(chǎn)；

3.遺囑、遺托、遺書、遺言；

4.已發(fā)表和未發(fā)表的作品及其他智力成果；

5.遺留的照片和錄像；

6.姓名、名譽(yù)、榮譽(yù)、隱私；

7.遺志、思想、言論、品德、功勛等。

當(dāng)然并非每個(gè)人都會(huì)留下同樣內(nèi)容的生命痕跡，人們的生命痕跡可能大相徑庭。

（二）侵害死者生命痕跡的行為

對(duì)死者生命痕跡需要保護(hù)的直接原因是現(xiàn)實(shí)社會(huì)存在各種侵害死者生命痕跡的行為。這些侵害行為包括：

1.對(duì)死者遺體、骨灰和墓葬的侵害。雖然死者不享有生命健康權(quán)，但社會(huì)成員仍應(yīng)人道地對(duì)待死者的遺體及其骨灰和墓葬。在沒有死者遺言和法律規(guī)定的情況下，擅自移植死者器官，或盜竊、侮辱、破壞尸體[11]，破壞、丟失骨灰盒，破壞墓葬等行為，都是對(duì)死者生命痕跡的侵害；

2.對(duì)死者遺產(chǎn)的非法爭(zhēng)奪。死者的遺產(chǎn)屬于繼承人及其他法定的權(quán)利人所有，非法爭(zhēng)奪遺產(chǎn)是對(duì)繼承人及其他法定的權(quán)利人的民事權(quán)利的侵害，但同時(shí)也是違背死者生前遺愿的行為。偽造、篡改或者銷毀遺囑則是直接侵害生命痕跡的行為；

3.對(duì)死者遺作和其他智力成果侵害。如剽竊死者遺作，擅自修改遺作等；

4.對(duì)死者遺像的侵害。如擅自將死者遺像用于營(yíng)利目的或侮辱性使用死者遺像；

5.對(duì)死者姓名的侵害。如盜用、假冒死者姓名；

6.對(duì)死者名譽(yù)的侵害。自然人的名譽(yù)，是其品行、思想、道德、作風(fēng)等方面的社會(huì)評(píng)價(jià)。自然人的名譽(yù)，本來就存在于他人的頭腦之中，自然人死后，這種評(píng)價(jià)并不會(huì)立刻消失。無論在生前還是在死后，有關(guān)名譽(yù)的信息的傳播將使他人的評(píng)價(jià)發(fā)生改變。因此在自然人死后，傳播與該自然人名譽(yù)有關(guān)的不真實(shí)信息，是對(duì)死者名譽(yù)的侵害；

7.對(duì)死者隱私的侵害。

侵害死者生命痕跡的行為并不限于上述各項(xiàng)。

（三）對(duì)死者生命痕跡的法律保護(hù)

尊重死者生命痕跡，是社會(huì)文明進(jìn)步的要求。國(guó)家和社會(huì)采取各種手段保護(hù)死者生命痕跡。如史學(xué)工作、文物保護(hù)和道德輿論可以發(fā)揮重要的作用，法律保護(hù)手段則是其中一種必要的手段。

《文物保護(hù)法》是保護(hù)文物的法律，該法第2條規(guī)定：“具有歷史、藝術(shù)、科學(xué)價(jià)值的文物，受國(guó)家保護(hù)?！倍奈?，基本上屬于已故社會(huì)成員個(gè)人或集體的生命痕跡。

《繼承法》對(duì)遺產(chǎn)之繼承作死者可以做原告嗎 了規(guī)定。這種法律保護(hù)一方面是依法保護(hù)繼承人及其他法定權(quán)利人的民事權(quán)利，另一方面也是以法律的方式表達(dá)對(duì)死者生前遺愿的尊重。

《著作權(quán)法》規(guī)定無限期保護(hù)死者著作權(quán)中的人身權(quán)利，及有限期保護(hù)著作權(quán)人的繼承人及其他法定權(quán)利人享有著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，應(yīng)當(dāng)理解為對(duì)已故著作權(quán)人的生命痕跡（著作及所包含的思想內(nèi)容）的法律保護(hù)。

筆者設(shè)想設(shè)立一種新的、明確的、獨(dú)立的民事法律關(guān)系來保護(hù)死者的生命痕跡，這種民事法律關(guān)系不依附于死者生前所享有的民事權(quán)利，不是對(duì)死者生前民事權(quán)利的延伸保護(hù)[12].其構(gòu)成如下：

1.死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的主體。

可以參照1993年8月7日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》第5條的規(guī)定，將近親屬（包括配偶、父母、子女、兄弟、姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女）規(guī)定為這一法律關(guān)系的權(quán)利主體；任何民事主體（包括近親屬，也包括自然人以外的民事主體）均為義務(wù)主體。死者不能成為該法律關(guān)系的主體或所謂的“擬制主體”。

人民檢察院是否可以成為該法律關(guān)系的權(quán)利主體？楊立新等人認(rèn)為 ，“在我國(guó)，人民檢察院是國(guó)家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，既有權(quán)對(duì)民事審判活動(dòng)進(jìn)行監(jiān)督，又有權(quán)向人民法院提起抗訴。對(duì)于死亡人沒有近親屬以及已撤銷的法人，人身權(quán)應(yīng)當(dāng)受到延伸保護(hù)的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)直接向人民法院起訴，以維護(hù)社會(huì)公共利益?！盵13]筆者認(rèn)為，人民檢察院對(duì)已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定按照審判監(jiān)督程序提起抗訴，已有明確規(guī)定[14]，而由人民檢察院直接提起民事案件公訴，則無法律依據(jù)[15].對(duì)死者生命痕跡進(jìn)行保護(hù)的重要性畢竟次于對(duì)自然人的民事權(quán)利的保護(hù)，人民檢察院對(duì)自然人民事權(quán)利受到侵犯時(shí)尚且不能提起民事案件公訴，更不能也沒必要對(duì)侵害死者生命痕跡的民事案件提起公訴。

2.死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的內(nèi)容。

死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的內(nèi)容是指法定權(quán)利主體保護(hù)死者生命痕跡免受侵害和在受到侵害后進(jìn)行救濟(jì)的權(quán)利，以及義務(wù)主體不得侵害死者生命痕跡的義務(wù)。這里的權(quán)利，不是死者的民事權(quán)利，也不是死者的近親屬從死者處繼承過來的權(quán)利，而是法律直接賦予死者近親屬的一項(xiàng)民事權(quán)利。義務(wù)主體的義務(wù)，也不是對(duì)死者的義務(wù)，而是法律直接規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的一項(xiàng)義務(wù)。

3.死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的客體。

死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的客體是該法律關(guān)系主體享有的權(quán)利和義務(wù)所共同指向的對(duì)象，即死者生命痕跡。筆者認(rèn)為死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系的客體可以分為以下三類：

（1）物。包括遺體及其器官、骨灰、墓葬等。它們屬于特殊的物；

（2）智力成果。包括死者遺留的已發(fā)表和未發(fā)表的著作以及其他智力成果；

（3）其他生命痕跡。如死者遺留給世人的姓名、肖像以及名譽(yù)、榮譽(yù)狀態(tài)。

有的學(xué)者將利益（如近親屬利益、家庭利益、社會(huì)利益甚至死者自身利益）列為客體，筆者認(rèn)為不妥。利益與物、智力成果等客體不處于同一層次，如果將利益定位為客體，我們就得說物質(zhì)利益、精神利益為法律關(guān)系的客體。實(shí)際上，法律關(guān)系的客體，也是有關(guān)權(quán)利主體的利益客體。任何法律都保護(hù)利益，利益只是法律保護(hù)的宗旨，而不是法律關(guān)系的客體。

三、對(duì)死者不能也不必賦予民事主體地位

（一）不能賦予死者民事主體地位

筆者認(rèn)為不能賦予死者民事主體地位的理由可概括為以下四點(diǎn)：

1.賦予死者民事主體地位違背民事權(quán)利能力的原理。

民事權(quán)利能力終于死亡，為民法學(xué)之原理。如果將并不存在的死者與有生命的自然人并列為民事主體，使其擁有享受民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格，那么民法學(xué)的基礎(chǔ)將不復(fù)存在。我們要重新定義民事主體、民事權(quán)利能力、民事法律關(guān)系等民法學(xué)的基本概念。

2.賦予死者民事主體地位違背民事法律關(guān)系的原理。

民事法律關(guān)系必須具有三要素，民事主體為三大構(gòu)成要素之一。死者并不存在，-這是唯物論的基本觀點(diǎn)，將死者列為民事主體，等于該民事法律關(guān)系沒有民事主體。有的論文提出可以參考法律關(guān)于胎兒利益保護(hù)的規(guī)定，由法律明文規(guī)定，在名譽(yù)等方面，死者視為尚生存，享有“準(zhǔn)名譽(yù)權(quán)”。[16]也就是將死者擬制為民事主體。在民法上，確有通過法律擬制產(chǎn)生一種新的民事主體地位（如將沒有血親關(guān)系者擬制為血親），但決不能憑空將死者擬制為民事主體。

值得一提的是，胎兒與死者不能相提并論。胎兒將來有可能成為自然人，而死者永遠(yuǎn)不可能再成為自然人。從生物學(xué)角度看，胎兒已經(jīng)是生命的開始，只是在法律上不能稱之為自然人或公民。各國(guó)民法有規(guī)定胎兒就繼承（或受贈(zèng)等）視為已出生的，[17]有規(guī)定死者名譽(yù)、隱私等仍受法律保護(hù)的，但未見有死者就其名譽(yù)、隱私等方面的保護(hù)視為尚生存的規(guī)定。

3.賦予死者民事主體地位違背各國(guó)立法例。

各國(guó)民法雖有對(duì)民事權(quán)利能力之終止時(shí)間未作規(guī)定的，但未見有直接規(guī)定死者為民事主體、具有民事權(quán)利能力者。我國(guó)《民法通則》第9條已明確規(guī)定：“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)?！毕嘈旁谖磥淼摹睹穹ǖ洹分袝?huì)堅(jiān)持這一規(guī)定，不可能作出死者具有民事權(quán)利能力的規(guī)定。

4.賦予死者民事主體地位違背民事訴訟法原理。

在民事訴訟法中，原告是指與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織。如果直接賦予死者以民事權(quán)利和民事主體地位，則死者成為有關(guān)民事訴訟的原告（在法庭上為死者設(shè)置座位標(biāo)志），死者的近親屬成為法定代理人，死者與其近親屬產(chǎn)生類似自然人之間訴訟代理關(guān)系。將死者直接列為原告，顯然與訴訟法原理及各國(guó)民事訴訟制度相悖，在訴訟程序上也無法操作。

（二）不必賦予死者民事主體地位

1.賦予死者民事主體地位沒有任何現(xiàn)實(shí)意義。

死者是不存在的，死者沒有任何利益和需要，死者也不會(huì)有遭受侵害帶來的精神痛苦，也不會(huì)在贏得訴訟后“含笑九泉”。認(rèn)為死者有其自身利益和需要的說法，是不符合唯物論的。相反，保護(hù)死者生命痕跡卻關(guān)系到現(xiàn)實(shí)社會(huì)的利益和需要。這種利益和需要一方面是有關(guān)私人（特別是死者的近親屬）的利益和需要，另一方面是社會(huì)公共利益和需要。就如我們今天保護(hù)文物是出于今天和明天的利益和需要，而決不會(huì)為了原始人群、奴隸主和封建王朝的利益和需要。希望通過賦予死者民事權(quán)利，在其受侵害時(shí)能夠得到救濟(jì)，從而“安慰”死者，這種心情可以理解，只是死者不可能接受這種“安慰”。

楊立新在《人身權(quán)法論》中雖然承認(rèn)“當(dāng)民事主體還未誕生以及消滅之后，作為權(quán)利主體是不存在的”，但“由于其已具備若干生命的條件，或者剛剛失去主體的資格，圍繞人身權(quán)而存在的先期人身利益和延續(xù)人身利益是客觀地存在于世的。立法者不承認(rèn)其為權(quán)利，但承認(rèn)其為合法利益，并予以法律保護(hù)，因而成為法律保護(hù)的客體?！盵18]筆者對(duì)此不能同意。利益與權(quán)利一樣，依附于一定的主體，沒有無主體的權(quán)利，同樣沒有無主體的利益。“剛剛失去主體的資格”（即剛剛?cè)ナ溃┑乃勒邠碛醒永m(xù)的人身利益，這可能是自然人生存時(shí)的一種主觀愿望，但決不是一種客觀存在。有生命的自然人不可能擁有存在于死后的利益，死者更談不上擁有任何利益。

王利明等人主張“既然保護(hù)死者的名譽(yù)不僅是死者自身利益的需要，而且是社會(huì)利益的需要，因此應(yīng)該作為一種法益加以保護(hù)。”[19]此處提到“死者自身利益的需要”，這也是筆者不能同意的，理由同上。

2.對(duì)死者名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像的保護(hù)，是對(duì)死者生前名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像的死后痕跡的保護(hù)，而不是對(duì)死者生前名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像及其相關(guān)利益的直接保護(hù)。

朱妙春認(rèn)為，“保護(hù)死亡人肖像權(quán)，實(shí)為保護(hù)死者生前的肖像利益。”[20]筆者認(rèn)為，侵害行為與侵害對(duì)象具有共時(shí)性，死者的生前名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像存在于生前，不可能在死后受到侵害而發(fā)生死者生前名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像受侵害的結(jié)果。從哲學(xué)上講，因果關(guān)系中的原因在先，結(jié)果在后。平時(shí)語言中所謂的“死者（生前）名譽(yù)”，實(shí)指死者生前名譽(yù)的死后痕跡。侵害者也不可能在自然人死后侵害其生前之利益。認(rèn)為侵害死者的名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像就是侵害自然人（活者）的名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像權(quán)利或利益，保護(hù)死者名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像實(shí)為保護(hù)死者生前的名譽(yù)、榮譽(yù)、肖像權(quán)利或利益，犯了因果顛倒的錯(cuò)誤。生前的利益在生前保護(hù)，死后的生命痕跡（死后不存在死者擁有的利益）在死后保護(hù)，兩者性質(zhì)不同。

因此，也沒有必要以保護(hù)生前利益的理由賦予死者以民事主體地位，讓死者為其生前的權(quán)利而“斗爭(zhēng)”。

3.“死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系”模式具有可操作性。

本文提出的“死者生命痕跡保護(hù)法律關(guān)系”模式明確了法律關(guān)系的主體（由法律直接規(guī)定死者的近親屬為權(quán)利主體，而不必?cái)M制死者為權(quán)利主體）、內(nèi)容（近親屬的保護(hù)權(quán)利和任何人不得侵害的義務(wù)）和客體（由法律具體明確保護(hù)的客體范圍），在訴訟程序中也不必讓死者“硬充”原告，或“推定”死者已授權(quán)其近親屬行使權(quán)利。這種模式的設(shè)計(jì)完全符合現(xiàn)有民法學(xué)原理及各國(guó)民法立法例，不必觸動(dòng)民法學(xué)原理的根基。

（三）對(duì)其他諸說的簡(jiǎn)要分析

1.關(guān)于“權(quán)利保護(hù)說”。該說與民法學(xué)原理及民法制度相悖，不能成立，前已述及。

2.關(guān)于“近親屬利益保護(hù)說”。該說揭示了法律保護(hù)死者生命痕跡的主要宗旨，但忽視了保護(hù)社會(huì)利益的宗旨，且該說未揭示這種特殊法律關(guān)系的客體。作為與死者生前具有密切關(guān)系的近親屬，法律對(duì)死者生命痕跡的保護(hù)，確實(shí)在很大程度上保護(hù)了近親屬的利益，但法律所保護(hù)的畢竟不是近親屬自身的人格權(quán)，近親屬所享有的也只是排除任何人侵害死者生命痕跡的權(quán)利。

3.關(guān)于“家庭利益保護(hù)說”。名譽(yù)總是與具體的個(gè)人相連結(jié)的。死者的名譽(yù)遭到侵害時(shí)，其遺屬往往會(huì)遭受痛苦，其名譽(yù)則未必降低。家庭不是民事主體，家庭利益保護(hù)說與今天的民法制度難以銜接。

4.關(guān)于“法益保護(hù)說”。法律所保護(hù)的當(dāng)然是利益，利益可分為社會(huì)利益和個(gè)人利益。但該說提出法益包括“死者自身利益”[21]，則是不妥的。該說同樣沒有揭示這種特殊法律關(guān)系的客體。

5.關(guān)于“延伸保護(hù)說”。該說雖然否認(rèn)死者為權(quán)利主體，但認(rèn)為死者存在延續(xù)的人身利益，仍將死者視為利益主體，并且認(rèn)為“這些存在于主體享有民事權(quán)利能力之前和之后的先期利益和延續(xù)利益，對(duì)于維護(hù)該主體的法律人格具有重要意義，當(dāng)其受到侵害，將使其事后取得和已經(jīng)終止的法律人格造成嚴(yán)重的損害?！盵22] “已經(jīng)終止的法律人格”（如死者）怎么可能遭受“嚴(yán)重的損害”？況且“已經(jīng)終止的法律人格”的提法是自相矛盾的，既已終止，何來法律人格？該說將胎兒與死者相提并論，均納入延伸保護(hù)范圍，是有些牽強(qiáng)的。

（四）立法建議

1.堅(jiān)持《民法通則》第9條“公民從出生時(shí)起到死亡時(shí)止，具有民事權(quán)利能力，依法享有民事權(quán)利，承擔(dān)民事義務(wù)”的規(guī)定，在所有立法和司法解釋中不出現(xiàn)諸如“死者名譽(yù)權(quán)”等容易產(chǎn)生誤解的用語。

2.在未來的《民法典》中明確規(guī)定，死者的近親屬有保護(hù)死者遺體（含器官和其他部分）、姓名、肖像、名譽(yù)、隱私、榮譽(yù)等生命痕跡不受非法侵害的權(quán)利，自然人和法人由于過錯(cuò)侵害死者上述生命痕跡的，應(yīng)當(dāng)停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響，向死者近親屬賠禮道歉；同時(shí)造成近親屬精神痛苦的，應(yīng)賠償精神損失。

3.《著作權(quán)法》第20條與《著作權(quán)法實(shí)施條例》第20條的用語應(yīng)作修改，建議修改為如下條文：“作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)在作者生存期間受法律保護(hù)。作者死亡后，其近親屬有保護(hù)其作品之署名和作品完整性并排除他人非法侵害的權(quán)利?！薄白匀蝗撕头ㄈ擞星趾λ勒咦髌肥鹈妥髌吠暾孕袨榈?，應(yīng)當(dāng)停止侵害、消除影響并向死者近親屬賠禮道歉。”

正常情況下是不可以的死者可以做原告嗎 ，只有死者的第一順位附法定繼承人死者可以做原告嗎 ，也就是父母和配偶和子女來作為原告的。

不一定死者可以做原告嗎 ，如第一順序繼承人有放棄的死者可以做原告嗎 ，就不列為原告。初次之外都是的。工傷死亡后，第一順序繼承人全部當(dāng)原告起訴嗎