犯罪化人們對犯罪化的需要 ，一般是指將以往不是犯罪的行為，作為刑法上的犯罪，使其成為刑事制裁的對象。其中，以往不是犯罪的行為，既可能是由行政法、經(jīng)濟(jì)法等法律禁止而不為刑法所禁止的一般違法行為，也可能是不被任何法律所禁止的行為。由輕罪變更為重罪的，不屬于犯罪化。例如，對于明知煤礦生產(chǎn)設(shè)施明顯不符合安全標(biāo)準(zhǔn)，瓦斯爆炸的可能性很大，行為人依然強(qiáng)令工人違章冒險作業(yè)，導(dǎo)致發(fā)生安全事故造成多人傷亡的案件，現(xiàn)在一般認(rèn)定為過失類型的責(zé)任事故犯罪。即使司法機(jī)關(guān)改變態(tài)度，將其認(rèn)定為爆炸罪，也不屬于犯罪化。

與之相反，非犯罪化，一般是指將迄今為止作為犯罪處理的行為，不再以犯罪論處。其中的“不再以犯罪論處”，既可能表現(xiàn)為完全的合法化，也可能表現(xiàn)為雖不定罪量刑，但給予行政處罰或者其他法律制裁。特別法條的廢除不意味著非犯罪化。例如，日本于1995年基于平等主義的要求，刪除了有關(guān)殺害尊親屬罪、傷害尊親屬罪、遺棄尊親屬罪、監(jiān)禁尊親屬罪的規(guī)定，但對于殺害、傷害、遺棄、監(jiān)禁尊親屬的行為，并非不以犯罪論處，而是以普通的殺人罪、傷害罪、遺棄罪、監(jiān)禁罪論處。換言之，廢除以尊親屬為被害人的犯罪，只是廢除了加重處罰的規(guī)定。再如，我國1979年舊刑法第101條（特別法條）規(guī)定了反革命殺人、傷人罪。雖然現(xiàn)行刑法刪除了這一規(guī)定，但并不意味著對該條規(guī)定的行為實(shí)行了非犯罪化，而是對之以普通的故意殺人罪、故意傷害罪論處。

犯罪化與非犯罪化的概念，給人以“大量”的犯罪化與“大量”的非犯罪化的感覺。其實(shí)，一個國家將某一個以往不作為犯罪處理的行為以犯罪論處時，就屬于犯罪化；反之，刑法將以往作為犯罪處理的一種行為不再以犯罪論處，就是非犯罪化。在此意義上說，刑事立法上的犯罪化與非犯罪化，基本上等同于刑法的增刪、修改。

刑法產(chǎn)生的歷史，就是犯罪化的歷史。20世紀(jì)中葉以前，基本上只有犯罪化，而沒有非犯罪化。20世紀(jì)中葉的刑事立法實(shí)踐表明，沒有任何一個國家僅進(jìn)行犯罪化，也沒有任何一個國家僅進(jìn)行非犯罪化。換言之，刑事立法必然不斷地、交替地進(jìn)行犯罪化與非犯罪化。但是，由于社會生活的復(fù)雜化、恐怖主義活動的猖獗等原因，20世紀(jì)80年代以后，國際社會的刑事立法主要是在進(jìn)行犯罪化?？梢哉J(rèn)為，在世界范圍內(nèi)，刑事立法的趨勢已經(jīng)不是非犯罪化，而是大量的犯罪化。那么，我國司法上的犯罪化與非犯罪化將來會呈現(xiàn)什么局面呢人們對犯罪化的需要 ？

（一）司法上的犯罪化應(yīng)是趨勢

在筆者看來，我國在今后的相當(dāng)長時間，與司法上的非犯罪化相比，司法上的犯罪化應(yīng)是主流趨勢。換言之，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在遵循罪刑法定原則的前提下，積極地推行司法上的犯罪化。

第一，當(dāng)今社會非正式的社會統(tǒng)制減弱，因而越來越依賴刑罰。由于個人主義、自由主義的思考與行為樣態(tài)的浸透，導(dǎo)致異質(zhì)價值觀得到廣泛允許，造成非正式的社會統(tǒng)制力減弱、行為的規(guī)制弛緩，其結(jié)局必然不可避免地產(chǎn)生通過刑罰的補(bǔ)充完善以維持社會秩序的傾向。另一方面，兇惡犯罪、重大犯罪不斷增加，國民的體感治安惡化，必然要求擴(kuò)大處罰范圍。況且，以往較弱的“市民的安全或保護(hù)的要求”，現(xiàn)在通過媒體更直接、更強(qiáng)烈、更及時地反映至立法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)；國家對市民的刑法保護(hù)，成為一項(xiàng)公共服務(wù)內(nèi)容。

[32]所以，即使刑法文字沒有變化，司法機(jī)關(guān)也可能為了保護(hù)市民利益，而實(shí)行犯罪化

第二，當(dāng)今社會犯罪的危害普遍加重，越來越需要刑法的提前介入。隨著社會生活的復(fù)雜化、科學(xué)化、高度技術(shù)化，對于個人而言，社會就像一個巨大的黑匣子，不可能進(jìn)行主體性的控制。人們的生活主要依賴脆弱的技術(shù)手段，與此同時，個人行為所具有的潛在危險也飛躍性地增大，人們不知瞬間會發(fā)生何種災(zāi)難。這主要是因?yàn)?，在?dāng)今社會，社會生活的復(fù)雜化與犯罪的高科技化，使得許多犯罪行為一旦得逞，便會造成不可估量的侵害結(jié)果；所以，不能等待造成嚴(yán)重侵害結(jié)果后再處罰，而必須對法益進(jìn)行提前保護(hù)。

[33]所以，我國的司法機(jī)關(guān)有必要對于部分原本并未作為犯罪處理的預(yù)備行為，特別是對如重大犯罪的預(yù)備行為、恐怖組織的預(yù)備行為實(shí)行犯罪化（當(dāng)然以具有造成法益侵害的危險為前提）。

第三，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展與國際交往的增進(jìn)，在本國實(shí)施某種行為卻侵犯外國國家與公民利益的現(xiàn)象，已相當(dāng)普遍。進(jìn)入90年代后，刑事實(shí)體法領(lǐng)域已逐漸形成了國際標(biāo)準(zhǔn)，要求各國完善國內(nèi)立法與司法。事實(shí)表明，一些外國政府和國際組織已經(jīng)對于我國刑法分則有關(guān)“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”之類的量的規(guī)定提出異議。雖然我國立法機(jī)關(guān)不可能完全按照外國政府與國際組織的要求立即修改刑法，但是，司法機(jī)關(guān)完全可能接受外國政府或國際組織的建議，繼續(xù)降低部分犯罪“數(shù)額較大”、“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

第四，隨著行政管理加強(qiáng)，行政犯會越來越多，而且行政犯的法益侵害性也越來越明顯。例如，違反交通管理法規(guī)的行為所造成的法益侵害日益嚴(yán)重。司法機(jī)關(guān)必然不斷地重新考慮行政犯與行政違法的界限，對以往僅以行政違法論處的行為以行政犯論處。同樣，由于社會生活事實(shí)的變化，司法機(jī)關(guān)必然重新審視一般違法行為與傳統(tǒng)犯罪之間界限，對以往的部分一般違法行為實(shí)行犯罪化。例如，以往車輛較少，城市的外來人員少，盜竊窨井蓋的行為所造成的法益侵害顯得并不嚴(yán)重，所以一般沒有當(dāng)犯罪處理。但隨著車輛的增加，人口的膨脹，盜竊窨井蓋行為所造成的法益侵害程度明顯加重，所以現(xiàn)在一般以犯罪論處。

第五，適用刑法的過程也是解釋刑法的過程。在具有罪刑法定主義觀念的前提下，如果解釋能力低下，不能發(fā)現(xiàn)刑法用語可能具有的含義，必然導(dǎo)致原本構(gòu)成犯罪的行為也不能受到應(yīng)有的處罰。認(rèn)為成年婦女與不滿14周歲的幼男發(fā)生性交的行為不成立猥褻兒童罪的觀點(diǎn)與做法，便是如此。反之，在同樣具有罪刑法定主義觀念的前提下，隨著解釋能力的不斷提高，司法機(jī)關(guān)必然能夠充分挖掘刑法用語可能具有的含義，使起草者原本未曾預(yù)料的行為也能涵攝在刑法條文所規(guī)定的犯罪構(gòu)成之中，實(shí)現(xiàn)合理的犯罪化。

司法上的犯罪化趨勢是否意味著刑法與法治的退步？這是必須回答的問題。筆者認(rèn)為，非犯罪化的進(jìn)步，并不等于刑法的進(jìn)步，更不等于法治的進(jìn)步。事實(shí)上，任何國家及其國民，都不會容忍嚴(yán)重的法益侵害行為，相反總是采取某種措施禁止、制裁這種行為；在法律內(nèi)不能受到制裁的法益侵害行為，總會在法律外受到制裁。否則，就沒有社會秩序與國民安定可言。由司法機(jī)關(guān)根據(jù)實(shí)體刑法與法定程序?qū)嵭蟹缸锘?，便遵循了法治的要求。而將大量的值得處罰的法益侵害行為在刑事訴訟之外由非司法機(jī)關(guān)處理，則存在兩個重大問題：其一，雖然從總體來看，刑罰是最嚴(yán)厲的制裁措施，但行政處罰完全可能重于較輕的刑罰?！霸趯?shí)際效果上遠(yuǎn)甚于刑罰的行政制裁相當(dāng)嚴(yán)重，將這種行政制裁不是交由法院，而是交由行政機(jī)關(guān)裁量的話，就會違反保障程序公正的憲法精神?！?/p>

[34]其二，相當(dāng)多的法益侵害行為，也不一定由行政機(jī)關(guān)依照行政法處理，而是采取了其他一些非法律的途徑，這便更加違反了法治原則。當(dāng)然，在司法上的犯罪化成為主流趨勢的時代，司法機(jī)關(guān)同時應(yīng)避免重刑主義，應(yīng)當(dāng)積極地推進(jìn)刑罰的輕緩化。換言之，隨著社會的發(fā)展，雖然刑法的處罰范圍可能越來越寬，但刑罰的處罰程度應(yīng)當(dāng)越來越輕。

（二）司法上的非犯罪化應(yīng)呈頹勢

與司法上的犯罪化相比，我國司法上的非犯罪化的空間很小，應(yīng)當(dāng)呈現(xiàn)頹勢。

[35]

如前所述，我國刑法分則對犯罪構(gòu)成的規(guī)定具有量的限制，刑事立法上已經(jīng)基本上將國際社會所稱的微罪與部分輕罪排除在犯罪之外，實(shí)行了非犯罪化。在刑法規(guī)定的犯罪大抵相當(dāng)于國外刑法規(guī)定的重罪的情況下，司法上的非犯罪化幾乎不可能。西方國家的非犯罪化，主要表現(xiàn)為對無被害人犯罪、自己是被害人的犯罪等單純違反倫理的行為的非犯罪化。但是，我國現(xiàn)行刑法已將單純違反倫理的行為排除在犯罪之外（如我國刑法并沒有規(guī)定通奸、亂倫、吸毒等犯罪）。在刑事立法已經(jīng)充分實(shí)行了非犯罪化的立法體例下，司法上的非犯罪化必然沒有很大空間。換言之，在刑事立法已經(jīng)嚴(yán)格限制了處罰范圍的情況下，刑事司法沒有理由進(jìn)一步限制處罰范圍。正因?yàn)槿绱?，刑法?條前段的規(guī)定具有存在的理由；也因?yàn)槿绱?，我國刑事司法機(jī)關(guān)不應(yīng)當(dāng)盲目進(jìn)行刑事和解，片面追求提高不起訴率；還因?yàn)槿绱?，在行為符合法定犯罪?gòu)成的前提下，濫用刑法第13條但書宣告無罪的現(xiàn)象，應(yīng)當(dāng)杜絕。

二十世紀(jì)四十年代以來人們對犯罪化的需要 ，隨著計算機(jī)首先在軍事和科學(xué)工程領(lǐng)域的應(yīng)用，計算機(jī)犯罪開始出現(xiàn)，當(dāng)時已有學(xué)者（如美國犯罪學(xué)家埃德溫.H.薩瑟蘭）開始分析和研究才智和現(xiàn)代技術(shù)工具的結(jié)合產(chǎn)生犯罪的可能性。他建議，犯罪學(xué)家應(yīng)將他們的注意力從傳統(tǒng)犯罪轉(zhuǎn)向利用技術(shù)和才智實(shí)施的犯罪〖1〗。今天，利用高技術(shù)和高智慧實(shí)施的智能犯罪日益猖獗，特別是計算機(jī)犯罪已成為現(xiàn)代社會的一個嚴(yán)重的社會問題，對社會造成的危害也越來越嚴(yán)重，必須引起高度的重視。

一計算機(jī)犯罪概念、特點(diǎn)及犯罪構(gòu)成要件之分析

(一)計算機(jī)犯罪的概念界定

計算機(jī)犯罪與計算機(jī)技術(shù)密切相關(guān)。隨著計算機(jī)技術(shù)的飛速發(fā)展，計算機(jī)在社會中應(yīng)用領(lǐng)域的急劇擴(kuò)大，計算機(jī)犯罪的類型和領(lǐng)域不斷地增加和擴(kuò)展，從而使“計算機(jī)犯罪”這一術(shù)語隨著時間的推移而不斷獲得新的涵義。因此在學(xué)術(shù)研究上關(guān)于計算機(jī)犯罪迄今為止尚無統(tǒng)一的定義(大致說來，計算機(jī)犯罪概念可歸為五種:相關(guān)說、濫用說、工具說、工具對象說和信息對象說)。

結(jié)合刑法條文的有關(guān)規(guī)定和我國計算機(jī)犯罪的實(shí)際情況,我認(rèn)為計算機(jī)犯罪的概念可以有廣義和狹義之分:廣義的計算機(jī)犯罪是指行為人故意直接對計算機(jī)實(shí)施侵入或破壞，或者利用計算機(jī)實(shí)施有關(guān)金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或其它犯罪行為的總稱；狹義的計算機(jī)犯罪僅指行為人違反國家規(guī)定，故意侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)等計算機(jī)信息系統(tǒng)，或者利用各種技術(shù)手段對計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能及有關(guān)數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序等進(jìn)行破壞、制作、傳播計算機(jī)病毒，影響計算機(jī)系統(tǒng)正常運(yùn)行且造成嚴(yán)重后果的行為。

(二)計算機(jī)犯罪的特點(diǎn)分析

1.作案手段智能化、隱蔽性強(qiáng)

大多數(shù)的計算機(jī)犯罪，都是行為人經(jīng)過狡詐而周密的安排，運(yùn)用計算機(jī)專業(yè)知識，所從事的智力犯罪行為。進(jìn)行這種犯罪行為時，犯罪分子只需要向計算機(jī)輸入錯誤指令，篡改軟件程序，作案時間短且對計算機(jī)硬件和信息載體不會造成任何損害，作案不留痕跡，使一般人很難覺察到計算機(jī)內(nèi)部軟件上發(fā)生的變化。

另外，有些計算機(jī)犯罪，經(jīng)過一段時間之后，犯罪行為才能發(fā)生作用而達(dá)犯罪目的。如計算機(jī)“邏輯”，行為人可設(shè)計犯罪程序在數(shù)月甚至數(shù)年后才發(fā)生破壞作用。也就是行為時與結(jié)果時是分離的，這對作案人起人們對犯罪化的需要 了一定的掩護(hù)作用，使計算機(jī)犯罪手段更趨向于隱蔽。

2.犯罪侵害的目標(biāo)較集中

就國內(nèi)已經(jīng)破獲的計算機(jī)犯罪案件來看，作案人主要是為了非法占有財富和蓄意報復(fù)，因而目標(biāo)主要集中在金融、證券、電信、大型公司等重要經(jīng)濟(jì)部門和單位，其中以金融、證券等部門尤為突出。

3.偵查取證困難，破案難度大，存在較高的犯罪黑數(shù)

計算機(jī)犯罪黑數(shù)相當(dāng)高。據(jù)統(tǒng)計，99％的計算機(jī)犯罪不能被人們發(fā)現(xiàn)。另外，在受理的這類案件中，偵查工作和犯罪證據(jù)的采集相當(dāng)困難。

4.犯罪后果嚴(yán)重，社會危害性大

國際計算機(jī)安全專家認(rèn)為，計算機(jī)犯罪社會危害性的大小，取決于計算機(jī)信息系統(tǒng)的社會作用，取決于社會資產(chǎn)計算機(jī)化的程度和計算機(jī)普及應(yīng)用的程度，其作用越大，計算機(jī)犯罪的社會危害性也越來越大。

(三)計算機(jī)犯罪的犯罪構(gòu)成要件

1.犯罪主體

犯罪主體是指實(shí)施危害社會的行為、依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位?！?〗計算機(jī)犯罪的主體為一般主體。從計算機(jī)犯罪的具體表現(xiàn)來看，犯罪主體具有多樣性，各種年齡、各種職業(yè)的人都可以進(jìn)行計算機(jī)犯罪。一般來說，進(jìn)行計算機(jī)犯罪的主體必須是具有一定計算機(jī)知識水平的行為人，而且這種水平還比較高，至少在一般人之上。

2.犯罪主觀方面

犯罪主觀方面是指犯罪主體對自己的危害行為及其危害社會的結(jié)果所抱的心理態(tài)度，它包括罪過（即犯罪的故意或者犯罪的過失）以及犯罪的目的和動機(jī)這幾種因素。〖3〗

從犯罪的一般要件來看，任何犯罪都必須存在故意或者過失，如果行為人在主觀上沒有故意或者過失，那么其行為就不能構(gòu)成犯罪。計算機(jī)犯罪中的故意表現(xiàn)在行為人明知其行為會造成對計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部信息的危害破壞，但是他由于各種動機(jī)而希望或是放任這種危害后果的發(fā)生。計算機(jī)犯罪中的過失則表現(xiàn)為行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見到自己行為可能會發(fā)生破壞系統(tǒng)數(shù)據(jù)的后果，但是由于疏忽大意而沒有預(yù)見，或是行為人已經(jīng)預(yù)見到這種后果但輕信能夠避免這種后果而導(dǎo)致系統(tǒng)數(shù)據(jù)的破壞。

3.犯罪客體方面

犯罪客體是指我國刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的社會關(guān)系?！?〗從犯罪客體來說，計算機(jī)犯罪侵犯的是復(fù)雜客體，這就是說計算機(jī)犯罪是對兩種或者兩種以上直接客體進(jìn)行侵害的行為。非法侵入計算機(jī)系統(tǒng)犯罪一方面侵害了計算機(jī)系統(tǒng)所有人的權(quán)益，另一方面則對國家的計算機(jī)信息管理秩序造成了破壞，同時還有可能對受害的計算機(jī)系統(tǒng)當(dāng)中數(shù)據(jù)所涉及的第三人的權(quán)益造成危害。這也是計算機(jī)犯罪在理論上比較復(fù)雜的原因之一。

4.犯罪客觀方面

犯罪客觀方面是刑法所規(guī)定的、說明行為對刑法所保護(hù)的社會關(guān)系造成侵害的客觀外在事實(shí)特征。〖5〗在計算機(jī)犯罪中，絕大多數(shù)危害行為都是作為，即行為通過完成一定的行為，從而使得危害后果發(fā)生。還有一部分是不作為，構(gòu)成計算機(jī)犯罪的不作為是指由于種種原因，行為人擔(dān)負(fù)有排除計算機(jī)系統(tǒng)危險的義務(wù)，但行為人拒不履行這種義務(wù)的行為。例如由于意外，行為人編制的程序出現(xiàn)錯誤，對計算機(jī)系統(tǒng)內(nèi)部數(shù)據(jù)造成威脅，但行為人對此放任不管，不采取任何補(bǔ)救和預(yù)防措施，導(dǎo)致危害后果的發(fā)生，這種行為就是構(gòu)成計算機(jī)犯罪的不作為。

二、對刑法有關(guān)條文(《刑法》285，286，287條及第17條第2款)的意見

我國《刑法》第285條、第286條是對侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)、破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能、破壞計算機(jī)數(shù)據(jù)（程序）、制作（傳播）計算機(jī)病毒罪的規(guī)定，依筆者之見，這兩條規(guī)定都有需要完善和明確的地方。

1、第285條，它指的是人們對犯罪化的需要 ：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！痹撟飳儆谛袨榉福饔^上必須是故意，客觀上是采用非法跟蹤、解密等手段侵入重要領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)，犯罪客體只限于“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)”，那么非法侵入金融證券機(jī)構(gòu)、海陸空運(yùn)輸系統(tǒng)、企業(yè)的內(nèi)部商業(yè)局域網(wǎng)絡(luò)等計算機(jī)信息系統(tǒng)是否構(gòu)成本罪呢？該條文采取的是列舉法的表述方式，因此就排除了其他行為構(gòu)罪的可能。筆者以為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大對計算機(jī)信息系統(tǒng)的保護(hù)范圍，即只要是未經(jīng)許可（或未具備相應(yīng)的職權(quán)）、非法侵入的，不管其對象是國家核心部門的系統(tǒng)還是普通公民的個人系統(tǒng)均應(yīng)按“非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”定罪量刑。

2、第286條，這一條有三款，第一款是指破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)功能的行為，第二款指的是破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和程序的行為，第三款是指制作、傳播計算機(jī)病毒的行為。第三款的規(guī)定清楚明了，在司法操作上不會存在疑義。但第一、二款在犯罪客體上卻容易引起歧義，即：究竟要對誰的計算機(jī)系統(tǒng)功能進(jìn)行“刪除、修改、增加、干擾”以及對誰的計算機(jī)系統(tǒng)的數(shù)據(jù)、程序進(jìn)行“刪除、修改、增加”才構(gòu)成本罪？事實(shí)上用戶完全有權(quán)決定計算機(jī)信息系統(tǒng)的功能配置，你可以將所購買的CPU超頻使用，也可選擇安裝或刪除Windows98捆綁的IE5.0瀏覽器，還可以決定自己的計算機(jī)是作為普通辦公/家用機(jī)型還是作為圖形工作站來使用，至于對數(shù)據(jù)的“刪、改、加”則更是每天開機(jī)必做的工作，這些決定或操作是犯罪行為嗎？顯然不是。筆者以為，“破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪”的犯罪主體主要有兩種類型，一是負(fù)有特定職責(zé)的互聯(lián)單位、接入單位、商業(yè)網(wǎng)絡(luò)等的程序員、管理員、操作員，其有意或因重大過失實(shí)施了《刑法》第286條第1、2款所規(guī)定的行為或操作造成嚴(yán)重后果的；二是非法侵入他人計算機(jī)信息系統(tǒng)并實(shí)施上述行為造成嚴(yán)重后果的。至于個人用戶在本地機(jī)器上所進(jìn)行的所有操作，只要沒有違反相關(guān)軟、硬件的購買使用協(xié)議或網(wǎng)絡(luò)管理的規(guī)定，就不在刑法的調(diào)整范圍之例。

此外，《刑法》第287條實(shí)際上并不是專門針對計算機(jī)犯罪新增加的罪名，它僅僅是指“以計算機(jī)作為犯罪的工具和手段”，是對傳統(tǒng)的金融詐騙罪、盜竊罪、貪污罪、挪用公款罪、竊取國家秘密罪或者其他犯罪的犯罪手段進(jìn)行的擴(kuò)充，在當(dāng)時的“歷史”（對IT業(yè)而言）條件下這樣處理并無不妥，但是隨著網(wǎng)絡(luò)的普及及犯罪者技能的提高，犯罪客體已經(jīng)發(fā)生了很大的變化，如盜用上網(wǎng)帳號、竊取網(wǎng)絡(luò)支付密碼、冒用他人身份認(rèn)證、截取數(shù)據(jù)商品等，這些被侵害客體大多已專屬于計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，所造成的危害結(jié)果也與傳統(tǒng)的同類犯罪有很大的區(qū)別，如果仍然沿用傳統(tǒng)意義上的詐騙罪、盜竊罪、貪污罪來定罪量刑的話，不僅會造成處罰上的不公，而且可能因?yàn)樽餇畋硎霾幻鳌⒖腕w難以確定、證據(jù)類型變遷等原因給定罪帶來困難。

另外，根據(jù)刑法第十七條第二款的規(guī)定，已滿十四歲不滿十六歲的人，只對故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒行為負(fù)刑事責(zé)任。從已有的計算機(jī)犯罪案例來看，進(jìn)行計算機(jī)犯罪的，有相當(dāng)一部分是少年兒童，絕大多數(shù)都未滿十六歲，這就對我們提出了一個新的問題，如何對未成年人進(jìn)行的計算機(jī)犯罪進(jìn)行防治？就計算機(jī)犯罪而言，由于其主體的特殊性，只要能夠進(jìn)行計算機(jī)犯罪，行為人的認(rèn)知水平就具有相當(dāng)?shù)乃?。因此即使是已滿十四歲未滿十六歲的人，只要能夠進(jìn)行計算機(jī)犯罪就證明他應(yīng)該對計算機(jī)犯罪的社會危害性有一定的預(yù)見，他們進(jìn)行計算機(jī)犯罪所造成的社會危害性也相當(dāng)大。所以筆者認(rèn)為，這些人進(jìn)行計算機(jī)犯罪，造成嚴(yán)重后果的應(yīng)該負(fù)刑事責(zé)任。

三、計算機(jī)犯罪的立法完善建議

我國目前有關(guān)計算機(jī)犯罪的立法遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)形勢發(fā)展的需要，存在諸多需要完善的地方。

（一）犯罪化的范圍偏窄，需要予以適當(dāng)擴(kuò)大

例如，刑法第二百八十五條規(guī)定的非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)罪，僅將犯罪對象限定為國家事務(wù)、國防建設(shè)和尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)，顯然太窄，實(shí)際上，有些領(lǐng)域如金融、醫(yī)療、交通、航運(yùn)等，其計算機(jī)信息系統(tǒng)的安全性也極其重要，非法侵入這些領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)同樣具有嚴(yán)重的社會危害性，因此，宜將該罪的犯罪對象擴(kuò)大到包括這些領(lǐng)域的計算機(jī)信息系統(tǒng)。又如，竊用計算機(jī)服務(wù)的行為，目前也處于立法空白狀態(tài)，我國刑法第二百六十五條規(guī)定對竊用通信系統(tǒng)的行為可依照刑法第二百六十四條關(guān)于盜竊罪的規(guī)定處罰，但該條并沒有包括竊用計算機(jī)服務(wù)的行為。當(dāng)然，由于國外法律大多持一元犯罪觀，而我國法律則持二元犯罪觀，即區(qū)分違法和犯罪，因此，在借鑒國外立法例時，也不可照搬，有些國外視為犯罪的行為在我國可以用《治安管理處罰條例》來處理，如前述非法侵入計算機(jī)信息系統(tǒng)的行為，假如侵入的對象僅為一般用戶的計算機(jī)系統(tǒng)，則不宜以犯罪論處，可納入《治安管理處罰條例》的調(diào)控范圍。

（二）犯罪構(gòu)成的設(shè)計不合理，需要增加法人犯罪和過失犯罪

目前對計算機(jī)犯罪的主體僅限定為自然人，但從實(shí)踐來看，確實(shí)存在各種各樣的由法人實(shí)施的計算機(jī)犯罪，因此，增設(shè)法人可以成為計算機(jī)犯罪的主體，是現(xiàn)實(shí)需要。再者，刑法第二百八十六條規(guī)定的破壞計算機(jī)信息系統(tǒng)罪只限于故意犯罪，這是不夠的，至少對于那些因嚴(yán)重過失導(dǎo)致某些重要的計算機(jī)信息系統(tǒng)遭破壞，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)給予刑事制裁。

（三）刑罰設(shè)置不科學(xué)，應(yīng)當(dāng)增設(shè)罰金刑和資格刑

計算機(jī)犯罪往往造成巨大的經(jīng)濟(jì)損失，其中許多犯罪分子本身就是為了牟利，因而對其科以罰金等財產(chǎn)刑自是情理之中。同時，由于計算機(jī)犯罪分子大多對其犯罪方法具有迷戀性，因而對其判處一定的資格刑，如剝奪其長期或短期從事某種與計算機(jī)相關(guān)的職業(yè)、某類與計算機(jī)相關(guān)的活動的資格，實(shí)乃對癥下藥之舉。正因此，對計算機(jī)犯罪分子在科以自由刑的同時，再輔以罰金刑和資格刑，是當(dāng)今世界各國計算機(jī)犯罪立法的通例。但我國刑法第二百八十五、第二百八十六條對計算機(jī)犯罪的處罰卻既沒有規(guī)定罰金刑，也沒有規(guī)定資格刑，這不能不說是一大缺憾?！救萋蓭煛?/p>我國的刑事政策是什么？

你好

立法者進(jìn)行刑事立法（即犯罪化和刑罰化過程），實(shí)際上總是根據(jù)自己對客觀規(guī)律的認(rèn)識（特別是對當(dāng)時所處特定歷史條件和犯罪規(guī)律的認(rèn)識），以及自己的刑法觀和自己對人文關(guān)懷的態(tài)度，來決定犯罪化與刑罰化的范圍和程度。 一般而言，立法者進(jìn)行刑事立法（也包括司法者進(jìn)行刑事司法） ，一般要受到以下幾個方面因素的影響和制約：

一個因素，是對刑法觀的不同價值取向的認(rèn)同。

刑法觀的問題可以說是刑法與刑事司法的一個根本問題，也是我們刑法立法者和刑事司法人員首先必須在思想觀念上解決的一個根本問題人們對犯罪化的需要 ；在根本意義上，我們的刑事司法活動都是在一定的刑法觀指導(dǎo)下進(jìn)行的，它決定了我們刑法立法者和刑事司法人員在價值上的根本取向，因而它也在根本上決定了我們的刑事立法與司法活動的基本面貌。

刑法觀是指關(guān)于刑法基本問題如刑法的價值、機(jī)能、目的任務(wù)、基本原則等問題的根本觀點(diǎn)與基本態(tài)度。在刑法史上，刑法觀大致有權(quán)力本位刑法觀與權(quán)利本位刑法觀、國權(quán)主義刑法觀與民權(quán)主義刑法觀的區(qū)分。權(quán)力本位刑法觀又叫國權(quán)主義刑法觀、權(quán)威主義刑法觀；權(quán)利本位刑法觀又叫民權(quán)主義刑法觀、自由主義刑法觀。前者立足于刑法的社會保護(hù)機(jī)能，因而極端強(qiáng)調(diào)國家利益，它所針對的對象就是公民個人，它所限制的就是公民的自由，公民只是刑法的客體與對象。 后者則立足于刑法的人權(quán)保障機(jī)能，因而極端強(qiáng)調(diào)公民自由，它所針對的對象是國家，它的所限制的是國家及其刑罰權(quán)。

一般而言，現(xiàn)代刑法在基本立場上都是認(rèn)同并堅(jiān)持權(quán)利本位刑法觀。因而刑法只能是以保護(hù)國民的權(quán)利和自由為核心、以最大限度地保障公民自由和嚴(yán)格限制國家行為為目的的良性法律，國家刑罰權(quán)只能成為個人自由的有力保障而不是相反。這種刑法觀對于我們的刑事立法和司法活動無疑都有重大指導(dǎo)意義。

第二個因素，是對刑法機(jī)能的基本特性的認(rèn)識。

所謂刑法機(jī)能，是指刑法在社會中可能并且應(yīng)該發(fā)揮的作用或者效果。關(guān)于刑法機(jī)能的學(xué)理分類，一般存在彼此相通的兩種分類法：一是將刑法機(jī)能分為三種，即行為規(guī)制機(jī)能、秩序維持機(jī)能（法益保護(hù)機(jī)能）、自由保障機(jī)能；二是將刑法機(jī)能分為兩類，即刑法的保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能。

刑法的行為規(guī)制機(jī)能，是指刑法具有對人們的行為進(jìn)行規(guī)范、制約的機(jī)能。這種機(jī)能的基本原理是：刑法通過否定評價（即評價機(jī)能）和命令人們作出不實(shí)施犯罪行為的意思決定（即意思決定機(jī)能），來規(guī)范、制約人的行為。

刑法的秩序維持機(jī)能，是指刑法具有維持社會公共秩序的機(jī)能。這種機(jī)能的原理包括兩個方面：一是對法益的保護(hù)，刑法依靠剝奪生命、自由和財產(chǎn)權(quán)利等強(qiáng)制手段來發(fā)揮法益保護(hù)機(jī)能。二是對犯罪的抑制和預(yù)防。

刑法的自由保障機(jī)能，是指刑法具有限制國家刑罰權(quán)的發(fā)動、從而保障國民個人自由的機(jī)能。這種機(jī)能的原理是：刑法通過明確規(guī)定何種行為是犯罪、對犯罪科處何種刑罰，從而有力地限制了國家刑罰權(quán)的肆意發(fā)動。在此意義上，刑法是“善良公民的大憲章”，是“犯罪人的大憲章”，也是“受刑人的大憲章”。（我國有學(xué)者抱怨說：資產(chǎn)階級國家一直都堅(jiān)持這樣的立場，即“法治的本質(zhì)特征在于限制官方權(quán)力”；但是，我們的社會主義國家卻變本加厲地強(qiáng)調(diào)“專政、嚴(yán)打、規(guī)范老百姓”，政府和司法機(jī)關(guān)基本上是為所欲為，隨意不執(zhí)行法律甚至超越法律、違法執(zhí)法。這個問題確實(shí)值得我們思考。

第三個因素，是對犯罪機(jī)能的認(rèn)識。

犯罪是絕對丑惡的、消極的東西，還是具有相對的、哪怕是十分有限的積極意義的因素呢人們對犯罪化的需要 ？在一般理論上，都主張犯罪原因因素和犯罪功能（犯罪機(jī)能）具有兩面性。一方面，引起犯罪發(fā)生的諸多因素未必都是妨害社會發(fā)展的消極因素，而有利于社會發(fā)展的因素同樣可能成為引起犯罪的因素。例如，生產(chǎn)力的迅速提高能夠促進(jìn)社會的物質(zhì)文明和改善人民生活，但也可能引起物質(zhì)文明和精神文明的不協(xié)調(diào)，激發(fā)大量的犯罪現(xiàn)象。作為市場經(jīng)濟(jì)的動力的競爭機(jī)制能夠促進(jìn)資源的有效配置，推動生產(chǎn)力的提高，但也可能驅(qū)使人們追求非法利潤進(jìn)而實(shí)施經(jīng)濟(jì)犯罪。另一方面，犯罪功能也具有兩面性，即犯罪在本質(zhì)上為惡、危害社會、侵犯法益的同時，也具有一定的社會代謝功能和緩解社會張力的促進(jìn)功能——犯罪作為一種社會代謝現(xiàn)象，微觀上危害社會與宏觀上伴生社會代謝、促進(jìn)社會發(fā)展形成了千古悖論。 馬克思主義的基本觀點(diǎn)也認(rèn)為，犯罪并不是絕對丑惡的東西，而是具有其特定歷史烙印、并具有其相對積極性的東西。例如，革命行為在政府當(dāng)局看來是一種“丑惡的、消極的”東西，但是在革命者、在人民大眾的評判中，革命行為卻是一種“美好的、積極的”東西——而且事實(shí)上，革命行為在人類歷史長河中應(yīng)當(dāng)說是具有明顯的“積極機(jī)能”的一面。例如，就現(xiàn)實(shí)生活中的“計算機(jī)犯罪”而言，它的作用也不完全是消極的一面，而是還有積極的一面；并且，有的電腦公司還專門設(shè)置“擂臺”，公開鼓勵那些“黑客”來攻擊，以實(shí)現(xiàn)電腦技術(shù)、特別是電腦安全防范技術(shù)的更新?lián)Q代——這可以說是計算機(jī)犯罪的相對積極的一面。正是在認(rèn)識犯罪具有有限（甚至是極其有限的）、相對的積極機(jī)能的前提下，馬克思主義經(jīng)典作家就講過：犯罪創(chuàng)造了警察、檢察官、法官和法學(xué)教授。這些給我們的啟示是：由于社會生活的極端復(fù)雜性和犯罪現(xiàn)象、犯罪機(jī)能的極端復(fù)雜性，我們在刑法立法和司法過程中，必須謹(jǐn)慎權(quán)衡，必須反對極端片面。

第四個因素，是對犯罪規(guī)律的認(rèn)識。

西方有不少學(xué)者認(rèn)為，犯罪是與人類社會所共生共有的現(xiàn)象，如意大利學(xué)者菲利認(rèn)為：“犯罪是由人類學(xué)因素、自然因素和社會因素相互作用而成的一種社會現(xiàn)象?！狈评€提出了著名的犯罪飽和論：“犯罪飽和論，即每一個社會都有其應(yīng)有的犯罪，這些犯罪的產(chǎn)生是由于自然及社會條件引起的，其質(zhì)和量是與每一個社會集體的發(fā)展相應(yīng)的。” 在我國，也有不少學(xué)者認(rèn)為犯罪是人類社會的必然伴生現(xiàn)象。有學(xué)者甚至提出，犯罪是必然的、人類天生的傾向，而“不犯罪”才是偶然的、不正常的現(xiàn)象；因此，與其研究作為必然現(xiàn)象的犯罪的原因，倒不如研究作為特殊現(xiàn)象的“不犯罪”的原因：某些人在同樣的情景下為什么能夠不實(shí)施犯罪？

另外，有些行為到底是不是犯罪，是與特定歷史條件、特定的人群的認(rèn)識所決定的，某時某地作為犯罪處理，而在另一段時間、另一個地點(diǎn)卻不作為犯罪處理。如：“投機(jī)倒把行為”中的長途販運(yùn)行為、有賞中介行為，在舊刑法里就是一個重罪，但在現(xiàn)行法律體制下卻是一種合法行為、有益行為、人人稱道的行為。墮胎,在我國并不違法,相反它在很大程度上是貫徹執(zhí)行計劃生育政策的值得鼓勵的行為,但是在其他某些國家,墮胎卻是犯罪行為.那么，到底如何評價“投機(jī)倒把行為”與墮胎行為呢，這就涉及到人們對犯罪現(xiàn)象與犯罪規(guī)律的認(rèn)識問題。

第五個因素，是對“社會危害性”的判斷。

我們都知道，將某種行為予以犯罪化，是以該行為具有社會危害性為前提的。只有當(dāng)行為具有社會危害性的時候，我們才可以說獲得了將其犯罪化的正當(dāng)根據(jù)，這是一個基本道理。

這里，我以經(jīng)濟(jì)犯罪為例來說明社會危害性的判斷問題。我認(rèn)為，對于所有犯罪、尤其是傳統(tǒng)犯罪的社會危害性判斷而言，經(jīng)濟(jì)犯罪具有相當(dāng)?shù)拇硇裕谎芯拷?jīng)濟(jì)犯罪的犯罪化根據(jù)及其社會危害性的判斷問題，具有極其重大的啟發(fā)意義。因?yàn)?，我們都知道，相對于殺人、搶劫、盜竊、強(qiáng)奸等“自然犯”而言，經(jīng)濟(jì)犯罪基本上都是“法定犯、行政犯”，因而帶有極其鮮明的主觀意志色彩。那么，對于經(jīng)濟(jì)犯罪的刑法立法和刑事司法，必須更多地、更加謹(jǐn)慎地進(jìn)行“社會危害性”判斷。

事實(shí)上，經(jīng)濟(jì)犯罪中的許多犯罪并不是天生的就是犯罪，它只是在特定歷史條件下、由法律硬性規(guī)定的結(jié)果，它帶有強(qiáng)烈的“法律硬性規(guī)定”的色彩——可以說，它本身并不必然就是犯罪，人們對它也不是當(dāng)然就憎恨、厭惡；它之所以成為犯罪，只是由于人間法律的硬性規(guī)定，是立法者主觀意志強(qiáng)加于這種行為的結(jié)果。例如：前面所講的舊刑法所規(guī)定的“投機(jī)倒把罪”，其中的長途販運(yùn)行為、有償中介行為等，在當(dāng)時簡直就是滔天罪行，處刑也不輕（最重的可以判處死刑）；但是在今天，這些行為不但不是犯罪，反而是人人理解并贊賞、當(dāng)然也是值得鼓勵的行為。再比如：虛報注冊資本罪、非法經(jīng)營同類營業(yè)罪、高利轉(zhuǎn)貸罪、違法發(fā)放貸款罪、逃匯罪、洗錢罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪、侵犯商業(yè)秘密罪、非法經(jīng)營罪等，都是由于法律的硬性規(guī)定的結(jié)果；要是沒有公司法、金融法、不正當(dāng)競爭法和刑法的特別規(guī)定，人們并不會必然將他們作為犯罪看待。

但是，話又說回來，立法者是否可以不顧國情、人情與法理而隨心所欲地制定犯罪呢？顯然也不行。就經(jīng)濟(jì)犯罪而言，立法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來規(guī)定，司法者在決定是否將某種具體行為作為犯罪來追究的時候，大致也要考慮社會危害性的判斷、刑法機(jī)能的認(rèn)識、犯罪機(jī)能的認(rèn)識等各種因素。其中，首要的考慮因素恐怕應(yīng)當(dāng)是行為的社會危害性判斷問題。

那么，如何判斷行為的社會危害性？我認(rèn)為，從理論上講，這種社會危害性判斷一般要從分析判斷對象、判斷主體、判斷標(biāo)準(zhǔn)等三個方面的因素來進(jìn)行：

1．關(guān)于社會危害性的判斷對象問題

2．關(guān)于社會危害性的判斷主體問題

3．關(guān)于社會危害性的判斷標(biāo)準(zhǔn)問題

第六個因素，是對刑罰功能的認(rèn)識。

一般認(rèn)為，刑罰功能具有一般預(yù)防和特殊預(yù)防兩個方面的功能。但是，刑罰功能所面臨的第一個詰問是：刑罰是萬能的嗎？我們稍加分析就知道：刑罰不是萬能的。而且人類已有歷史實(shí)踐、特別是酷刑實(shí)踐已經(jīng)證明：不可能通過刑罰來消滅犯罪。這涉及刑罰的功能問題。對此，我們有兩個問題需要高度注意：

一個問題是，我們打算進(jìn)行犯罪化的某種行為是否可以依靠刑法手段來有效遏制。即“可行性原則”。刑罰并不是萬能的，對于部分犯罪而言，刑罰手段是無法發(fā)生預(yù)防作用的或者其所發(fā)揮的作用極其有限。如：部分激情犯罪、政治性或者信仰性質(zhì)的犯罪、許多愉悅性犯罪、部分無被害人犯罪（如賭博、賣淫、毒品犯罪、同性戀等），刑罰手段基本上或者只在很小程度上具有抑制犯罪的作用。所以，我們不應(yīng)當(dāng)迷信刑罰，以為刑罰手段就能夠解決一切經(jīng)濟(jì)問題和犯罪問題。

另一個問題是，該行為是否必須依靠刑法手段才能夠有效遏制。即“必要性原則”或者“最后手段性原則”。由于刑罰手段具有殘忍性、毀滅性、違背人性的一面，如動用剝奪人身自由、剝奪財產(chǎn)甚至剝奪生命的手段，這種手段本身是十分殘忍的并且是毀滅性的，因此，國家及其立法、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持“刑罰抑制原則、刑罰謙抑原則”，不得濫用刑罰手段；在確定犯罪的時候，只能將那些嚴(yán)重違法、危害極大而又不得不動用刑罰手段的行為作為犯罪來規(guī)定，而不能夠?yàn)E施刑罰，或者說要合理確定犯罪的犯罪量，以及犯罪的刑罰量。在這方面，比較具有說服力的現(xiàn)象是發(fā)源自北美并迅速席卷全世界的刑事政策上的“恢復(fù)性司法運(yùn)動”，它主張用預(yù)防性的、恢復(fù)性的刑事政策取代懲罰性的、報應(yīng)性的刑事政策，通過對大量犯罪的非犯罪化和創(chuàng)設(shè)替代刑事司法的社會性機(jī)構(gòu)來限制刑事司法的活動范圍。 這種刑事政策思想對我們來說是很有啟發(fā)意義的。為此，我國已有學(xué)者建議引進(jìn)“刑事和解制度”（這種制度本質(zhì)上同于“恢復(fù)性司法運(yùn)動”）。 在深層次上，也涉及“執(zhí)法動機(jī)、執(zhí)法效益”問題，原則上應(yīng)當(dāng)盡量動用最少的司法資源、避免最大的經(jīng)濟(jì)損失、獲取最大的社會經(jīng)濟(jì)效益。這就要求我們刑事立法和司法過程中，必須堅(jiān)持“必要性原則”或者“最后手段性原則”，謹(jǐn)慎、嚴(yán)肅、認(rèn)真進(jìn)行權(quán)衡。

事實(shí)上，之所以要強(qiáng)調(diào)刑罰手段的最后性、不得已性，還由于刑罰手段本身也是一把雙刃劍，它在打擊犯罪的同時，往往也伴隨著暴力的誤導(dǎo)、以及錯殺無辜的危險。比如，在世界各國，任何完備的刑事司法制度都是以冤假錯案為必要的司法代價的，即使在美國，其死刑執(zhí)行的數(shù)量很少，但是報道認(rèn)為，美國的死刑中就有相當(dāng)一部分是錯案，也就是說：所謂的“死刑犯”實(shí)際上是被錯殺了。在我們的生活中也一樣：案件是復(fù)雜的，有時是模凌兩可的，我們的任何一方的意見都不是絕對的、唯一的“真理”，那么我們司法人員只能在其中選擇相對合理的、相對公道的處理方法；司法不是萬能的，司法人員包括我們的警察、檢察官、法官以及我們的學(xué)者都是有人性弱點(diǎn)的，任何人都不可能是全知全能的，因而我們在處理案件時應(yīng)當(dāng)慎之又慎、謙虛再謙虛。當(dāng)然，有的案件是本身證據(jù)有問題，而有的案件則是定性有問題，但都應(yīng)當(dāng)盡量作到兼聽則明。

第七個因素，是大眾文化（民眾）對犯罪的態(tài)度。

有學(xué)者指出，刑法規(guī)范實(shí)際上是文化規(guī)范。這是很有道理的。如美國文化和歷史傳統(tǒng)，就對犯罪是非常寬容的，甚至有不少美國人認(rèn)為罪犯恰恰是一些“敢作敢為的英雄人物”，不少人對那些敢于破壞社會普遍遵行的“規(guī)范”的人十分崇拜——這一點(diǎn)，在美國早期的“西部牛崽影片”里以及其他的“美國大片”里，可以說是隨處可見。近年來，盡管“校園槍擊事件”、“9.11恐怖事件”等一系列震撼美國民眾靈魂的重大事件接連發(fā)生，迫使美國不得不重新思考自己的犯罪對策，特別明顯的是加大了打擊恐怖活動的力度；但是，總的說來，美國的刑事政策并沒有因此發(fā)生質(zhì)的變化，更沒有竭斯底里對犯罪進(jìn)行所謂“瘋狂鎮(zhèn)壓”（但美國對其國外的制裁對象似乎有點(diǎn)“瘋狂鎮(zhèn)壓”的色彩，如其針對伊拉克、阿富汗等國家和人民的“懲罰”措施就比較極端），即仍然保持在理智、理性的遏制犯罪，仍然注重保障本國公民人權(quán)和社會安寧的現(xiàn)狀。但是，我國情況卻有很大的不同?？偟恼f來，我國具有對犯罪“急惡如仇、除惡務(wù)盡”的文化傳統(tǒng)，當(dāng)今更是一而再、再而三地對犯罪開展“從重從快從嚴(yán)的嚴(yán)打斗爭”， 迄今已經(jīng)20年整；有的省份還開展了“狂飆——A”到“狂飆——G”行動（真不知道還會持續(xù)或者“狂飆”到哪一個字母了結(jié)），狠不能將犯罪分子生吞活剝了，方能解這口“惡氣”。 這種“心態(tài)”確實(shí)是不夠理智、不夠理性的，直接導(dǎo)致了我國的刑法制定比較嚴(yán)苛、法網(wǎng)過于密集甚至在個別特殊情況下的法外施刑，也導(dǎo)致了我國的刑事訴訟法在更大程度上片面照顧了打擊犯罪的需要，而對公民的人權(quán)保護(hù)考慮不周，尤其是偵查行為缺乏制約，強(qiáng)制措施經(jīng)常性地被濫用，等等，弊端太多。不過，相信今后的情況會逐漸好轉(zhuǎn)。我國已經(jīng)有不少學(xué)者和司法工作者都在呼吁“法治刑法”、“憲政刑法” ——這也從一個側(cè)面說明：我國人民大眾對于犯罪也在逐漸地走向?qū)捜?、理解、理智，但是，道路還很漫長。

第八個因素，是對人文關(guān)懷的態(tài)度。

有學(xué)者認(rèn)為，犯罪及其刑罰問題，其實(shí)主要是一個人文態(tài)度問題，而不是客觀的科學(xué)問題——這涉及“人文與科學(xué)”的關(guān)系與爭論。刑法的人文性突出地表現(xiàn)在：“人性假設(shè)”具有前置性的、基礎(chǔ)性的重大意義。尤其是人性善與人性惡的假設(shè)，理性人與非理性人的界分，等等，都成為犯罪化、重刑化、輕緩化、刑罰個別化以及制定有關(guān)刑事政策的基本的人文理論根據(jù)。例如：中國古代講究“重典治國”、“刑亂世用重典”；而現(xiàn)代刑法思潮則主張：刑罰輕緩、刑罰人道、教育刑、社會防衛(wèi)思想、刑罰個別化等等，都是出于不同的人性假設(shè)和人文主張的結(jié)果。其中， 最典型的是死刑問題：現(xiàn)代世界潮流是主張廢除死刑、嚴(yán)格限制死刑，也有的國家在廢除死刑后又恢復(fù)死刑，但是主流仍然是廢除死刑；但是，我國基本上是大量適用死刑，其數(shù)字沒法知曉，于是，有學(xué)者提出疑問：“人頭與石頭哪個更值錢？人皮與貓皮哪個更尊貴？人頭到底值幾個錢、要多少錢能夠買一個人頭？” 應(yīng)當(dāng)說，這些問題確實(shí)十分尖銳的問題。美國前段時間執(zhí)行了一例死刑，引起舉國關(guān)注，新聞媒體的報道規(guī)模之大，絕對不亞于對“9.11事件”的報道，可見美國政府與民眾對于死刑的執(zhí)行、哪怕只是一例死刑的執(zhí)行，都是十分慎重的；但是我們，對于執(zhí)行死刑恐怕是已經(jīng)習(xí)以為常了，尤其在“嚴(yán)打”過程中更加覺得死刑判決和執(zhí)行純屬“理所當(dāng)然”的事。

第九個因素，是關(guān)于刑法價值的中道的權(quán)衡。

從上面的分析可以看出，在是否將某種行為規(guī)定為犯罪、是否規(guī)定刑罰和規(guī)定什么樣的刑罰，在打擊犯罪與維護(hù)秩序、保障人權(quán)之間，總是充滿了矛盾和沖突，實(shí)在是難以兩全而只有進(jìn)行中庸兼顧、中道的權(quán)衡。系統(tǒng)科學(xué)認(rèn)為，“只有較好、沒有最好”。因此，制訂和適用一部刑法，確實(shí)需要我們進(jìn)行中道的權(quán)衡。

關(guān)于刑法價值的中立取向和中道權(quán)衡問題，筆者的基本立場是：刑法的價值評判的視角可以是多棱的，對公正、自由和秩序等刑法所追求的價值目標(biāo)的肯定，以及對保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能等刑法價值的機(jī)能價值性認(rèn)識，都蘊(yùn)含著真知灼見，但這些價值目標(biāo)內(nèi)容和機(jī)能價值性沖突需要理性化的重新整合，以使其呈現(xiàn)出一種最佳的價值整合狀態(tài)——對此，我們稱之為價值定位。刑法價值的這種價值定位必須是理性的，因?yàn)樗纫妫ǖ⒉粡氐祝?shí)現(xiàn)各種價值目標(biāo)內(nèi)容，又要綜合協(xié)調(diào)各種價值目標(biāo)相互之間的矛盾關(guān)系，從而實(shí)現(xiàn)整體價值目標(biāo)的最大化。這種理性的法律價值定位應(yīng)該是法律價值中立。 理論上認(rèn)為，法律價值中立，是與價值非中立或者價值傾斜性相對立的價值定位，即指法律不傾向于任何個人、集團(tuán)、黨派、階級的價值好惡，而是忠實(shí)地表達(dá)社會所有主體的共同價值需求，是對矛盾著的主體需求以共存為原則所作的共同化的抽象。 現(xiàn)代法律的價值定位之所以必須是中立的，這是由現(xiàn)代法律的本質(zhì)特征所決定的?，F(xiàn)代法律作為社會主體共同需求的規(guī)范化，是現(xiàn)代社會中一種最普通、最基本、最高的社會規(guī)則；現(xiàn)代法律作為政治社會與市民社會為了平衡矛盾、減少摩擦而訂立的“契約”，作為用以協(xié)調(diào)社會關(guān)系、平衡社會利益、社會價值和社會行為沖突的社會規(guī)則，是立法者以正義為界而對主體需求及其行為所定的寬容規(guī)則。 根據(jù)權(quán)利刑法觀，現(xiàn)代刑法也是社會據(jù)以限制國家權(quán)力和國家據(jù)以管理社會的基本規(guī)則，也是以主體自覺自愿的法律意識確保、并以國家強(qiáng)制力為后盾通過義務(wù)的履行以實(shí)現(xiàn)權(quán)利的社會規(guī)范，總之，現(xiàn)代刑法是反映社會正義的價值中立的社會規(guī)則。因此，刑法作為現(xiàn)代法律體系中的基本法律，其價值定位必然遵循并充分反映和體現(xiàn)現(xiàn)代法律價值定位的一般規(guī)律，這就是價值中立。這種刑法價值中立，其題中之義當(dāng)包括以下三方面的基本內(nèi)容：一是公正和功利的有機(jī)和諧，而不是只強(qiáng)調(diào)其一而不顧其他；二是保護(hù)機(jī)能與保障機(jī)能的合理兼顧，而不是顧此失彼或者重此輕彼；三是工具主義和目的主義的理性統(tǒng)一，而不是只注重世俗實(shí)用的工具主義。因此，刑法應(yīng)該“中立地”對公正和功利給予關(guān)注和平衡，并且力求使兩者處于一種理性和諧的整合狀態(tài)。其次，刑法功利也要求力求無損于公正。這種公正突出地體現(xiàn)在如下的命題之中：刑法必須“中立地”兼顧好保護(hù)機(jī)能和保障機(jī)能，促使兩種機(jī)能協(xié)調(diào)和諧。刑法兩種機(jī)能的沖突，在本質(zhì)上與刑法公正和功利價值的沖突是具有同一性的，因此總的來說，刑法對這種沖突的解決，仍然必須進(jìn)行“中道的權(quán)衡”，而不應(yīng)該是厚此薄彼式的選擇。當(dāng)然，刑法兩種機(jī)能的充分實(shí)現(xiàn)和協(xié)調(diào)和諧，只是一種價值定位的理想狀態(tài)，在現(xiàn)實(shí)生活中難免存在差距；但我們不能因此否認(rèn)，刑法“應(yīng)該”中立地兼顧好兩種機(jī)能。

我國現(xiàn)行刑法，就是根據(jù)我國尚處于社會主義初級階段的實(shí)際和現(xiàn)階段建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要，根據(jù)我國最大多數(shù)人民群眾對客觀規(guī)律的認(rèn)識（特別是對犯罪規(guī)律的認(rèn)識）和對人文關(guān)懷的態(tài)度，為了維護(hù)國家和人民利益，而以國家名義頒布的，規(guī)定哪些行為是犯罪及其應(yīng)付何種刑事責(zé)任、判處何種刑罰的法律規(guī)范的總和。

一、犯罪人們對犯罪化的需要 的形式概念

犯罪人們對犯罪化的需要 的形式概念人們對犯罪化的需要 ： 例如1810年《法國刑法典》第1條規(guī)定：“法律以違警刑所處罰之犯罪，稱為違警罪；法律以懲治刑所處罰之犯罪，稱為輕罪；法律以身體刑所處罰之犯罪，稱為重罪?！边@就是犯罪的形式概念的立法例。 犯罪的形式概念源于罪刑法定原則，可以說是從罪刑法定原則引申出來的犯罪概念。犯罪的形式概念注重的是行為的刑事違法性，將刑事違法性作為區(qū)分罪與非罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)。犯罪的形式概念之所謂形式，是指從法律規(guī)范的意義上界定犯罪。因此，犯罪的形式概念，又可以稱為犯罪的法律概念。法律相對于社會來說，是一種形式的東西，是對某種社會關(guān)系或者社會事實(shí)的認(rèn)可。但法律這種形式又具有對于社會關(guān)系或者社會事實(shí)的規(guī)范作用，從而使這種社會關(guān)系或者社會事實(shí)法定化。在犯罪問題上，犯罪是一種客觀存在的社會事實(shí)，是社會根據(jù)一定的價值標(biāo)準(zhǔn)予以否定評價的行為。但在經(jīng)刑法規(guī)定以前，這種行為尚不具有刑事違法性，不能成為刑法意義上的犯罪。正是通過刑法的規(guī)定，一定的行為才由社會否定評價的行為轉(zhuǎn)換為刑法上的犯罪行為。由此可見，犯罪的形式概念具有實(shí)體的法律內(nèi)容。更為重要的是，犯罪的形式概念賦予犯罪以刑事違法性，從而為認(rèn)定犯罪提供了法律標(biāo)準(zhǔn)，這對于保障人權(quán)具有極為重要的意義，可以保證刑法的正確實(shí)施。

二、犯罪的實(shí)質(zhì)概念

犯罪的實(shí)質(zhì)概念： 例如1922年《蘇俄刑法典》第6條規(guī)定：“威脅蘇維埃制度基礎(chǔ)及工農(nóng)政權(quán)在向共產(chǎn)主義制度過渡時期所建立的法律秩序的一切危害社會的作為或不作為，都被認(rèn)為是犯罪?！边@就是犯罪的實(shí)質(zhì)概念的立法例。犯罪的實(shí)質(zhì)概念不滿足于對犯罪的法律界定，而力圖揭示隱藏在法律背后的社會政治內(nèi)容。犯罪的實(shí)質(zhì)概念不是把犯罪當(dāng)作一種單純的法律現(xiàn)象，而是首先把它視為一種社會現(xiàn)象，在與社會的關(guān)聯(lián)上揭示犯罪的性質(zhì)。由于犯罪的實(shí)質(zhì)概念突破法律形式理解犯罪，因而它在一定程度上回答了一種行為為什么會被刑法規(guī)定為犯罪這一具有實(shí)質(zhì)意義的問題。犯罪的實(shí)質(zhì)概念的確立，將犯罪置于社會的視野中進(jìn)行考察，分析了犯罪與社會結(jié)構(gòu)的關(guān)聯(lián)性，揭示了犯罪之所以應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的根據(jù)，對于加深對犯罪這種社會現(xiàn)象的理解顯然具有重要意義。

三、犯罪的混合概念

犯罪的混合概念： 1960年《蘇俄刑法典》第7條被認(rèn)為是犯罪混合概念的典型立法例：“凡刑事法律所規(guī)定的侵害蘇維埃的社會制度、政治和經(jīng)濟(jì)體系，侵害社會主義所有制，侵害公民的人身權(quán)利和自由、政治權(quán)利和自由、勞動權(quán)利和自由、財產(chǎn)權(quán)利和自由及其人們對犯罪化的需要 他權(quán)利和自由的危害行為，都認(rèn)為是犯罪”。在這個概念中，既指出了犯罪的形式特征，犯罪限于刑事法律所規(guī)定的范圍，從而明確了犯罪的刑事違法性。更為重要的是，這個犯罪概念揭示了犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，尤其是揭示了犯罪的社會危害性。因此，犯罪混合概念既不同于犯罪的形式概念，又不同于犯罪的實(shí)質(zhì)概念。當(dāng)然，犯罪的混合概念中，當(dāng)形式與實(shí)質(zhì)相一致的情況下，犯罪的認(rèn)定問題是容易得到解決的。但是，當(dāng)形式與實(shí)質(zhì)相沖突，例如行為有刑事違法性而無社會危害性或者有社會危害性而無刑事違法性的情況下，是形式特征從實(shí)質(zhì)內(nèi)容還是實(shí)質(zhì)內(nèi)容非從形式特征，就是一個值得研究的問題。 人們對犯罪化的需要 我國刑法中的犯罪概念，是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪的混合概念。我國刑法第13條規(guī)定：“一切危害國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權(quán)和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！边@一犯罪概念是對各種犯罪現(xiàn)象的理論概括，它不僅揭示了犯罪的法律特征，而且闡明了犯罪的社會政治內(nèi)容，從而為區(qū)分罪與非罪的界限提供了原則標(biāo)準(zhǔn)。

一、刑事違法性

刑事違法性是指觸犯刑律，即某一個人的行為符合刑法分則所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件。刑事違法性是犯罪的法律特征，是對犯罪行為的否定的法律評價。在罪刑法定原則下，沒有刑事違法性，也就沒有犯罪。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征。 刑事違法性之違法具有不同于其他違法行為的特殊性。在法理上，違法行為可以分為民事違法行為、行政違法行為和刑事違法行為，此外還存在訴訟違法行為。違法行為的共同特征違反法律規(guī)定，因此，法律規(guī)定是違法行為產(chǎn)生的法律原因。而法律規(guī)定是各種各樣的刑法行為其他部門法的制裁力量，其規(guī)范主要由假定與處理兩部分構(gòu)成。例如，“故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑”，這一刑法規(guī)定，“故意殺人的”是罪狀；“處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑”是法定刑。罪狀就是刑法規(guī)范的假定部分，法定刑是刑法規(guī)范的處理部分。當(dāng)行為符合刑法所規(guī)定的故意殺人這一假定性條件時，就應(yīng)當(dāng)處以死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑這一法定刑。在刑法理論上，刑法規(guī)范的假定部分規(guī)定的是犯罪構(gòu)成要件。只有當(dāng)行為人的行為符合這一犯罪構(gòu)成要件時，其行為才構(gòu)成犯罪并處以刑罰。因此，刑事違法性之違法并非是指對刑法規(guī)范中的假定性條件的違反，而恰恰是符合。顯然，刑事違法性之違法是指違反行為刑法規(guī)范前提的禁止性規(guī)定。例如，刑法關(guān)于故意殺人罪的規(guī)定，表明刑法禁止殺人。當(dāng)行為符合故意殺人罪的構(gòu)成要件，就是違反了刑法禁止殺人的規(guī)定。由此可見，刑法的禁止性規(guī)定是內(nèi)在于刑法規(guī)范的，一個人的行為是否具有刑事違法性，應(yīng)以其行為是否符合刑法所規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件為根據(jù)。

二、法益侵害性

法益侵害性是指對于刑法所保護(hù)的利益的侵害。這里所謂刑法所保護(hù)的利益，就是法益。刑法法益是關(guān)系社會生活的重要利益，對此，我國刑法第13條關(guān)于犯罪概念的規(guī)定中作了明文列舉，這就是國家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全、人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度、社會秩序和經(jīng)濟(jì)秩序、國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)、公民私人所有的財產(chǎn)、公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利。上述法益，可以分為國家法益、社會法益和個人法益。這些法益被犯罪所侵害而為刑法所保護(hù)，因此，法益侵害性揭示了犯罪的實(shí)質(zhì)社會內(nèi)容。 法益侵害行為是刑法明文規(guī)定的，因此行為是否具有法益侵害性，應(yīng)以刑法規(guī)定為根據(jù)。在這個意義上說，刑事違法性是法益侵害性的前提。一個行為如果不具有刑事違法性，就不可能具有法益侵害性。因此，超越刑事違法性的法益侵害性是不被承認(rèn)的，這也是罪刑法定原則的必然要求。由此可見，法益侵害性雖然是對犯罪的實(shí)質(zhì)社會內(nèi)容的闡述，但它仍然受到犯罪的刑事違法性的限制。在這個意義上說，法益侵害性是刑事違法范圍內(nèi)的法益侵害性。 法益侵害具有兩種情形：一是實(shí)害，二是危險。實(shí)害是指行為對法益造成的現(xiàn)實(shí)侵害，例如故意殺人，已經(jīng)將人殺死，造成對他人生命法益的侵害。危險是指行為對法益具有侵害的可能，在這種情況下，實(shí)際損害并未發(fā)生，但法益處于遭受侵害的危險狀態(tài)，因而同樣被認(rèn)為具有法益侵害性，并具有刑事可罰性。在我國刑法中，大多數(shù)行為是因?yàn)榫哂蟹ㄒ媲趾Φ膶?shí)害性而被規(guī)定為犯罪，例如以發(fā)生一定的法益侵害結(jié)果為法定犯罪構(gòu)成要件的結(jié)果犯就是如此。也有少數(shù)行為是因?yàn)榫哂蟹ㄒ媲趾Φ奈ｋU性而被規(guī)定為犯罪，這種危險包括抽象危險與具體危險。其中抽象危險是指立法推定的危險，在司法活動中毋須認(rèn)定，只要具有法律規(guī)定的行為既可構(gòu)成犯罪。具體危險是指司法認(rèn)定的危險，如果不具有這種危險，即使存在法律規(guī)定的行為也不構(gòu)成犯罪。此外，犯罪的預(yù)備行為、未遂行為和中止行為，也都是沒有造成法益侵害的實(shí)害結(jié)果，也是因其具有法益侵害的危險而被處罰。

三、應(yīng)受懲罰性

應(yīng)受懲罰性是犯罪的重要特征，它表明國家對于具有刑事違法性和法益侵害性的行為的刑罰懲罰。犯罪是適用刑罰的前提，刑罰是犯罪的法律后果。如果一個行為不應(yīng)受刑罰懲罰，也就意味著它不是犯罪。應(yīng)受懲罰性并不是刑事違法性和法益侵害性的消極的法律后果，它對于犯罪的立法規(guī)定與司法認(rèn)定具有重要意義。在立法上，應(yīng)受懲罰性對于立法機(jī)關(guān)將何種行為規(guī)定為犯罪具有制約作用。某種行為，只有當(dāng)立法機(jī)關(guān)認(rèn)為需要動用刑罰加以制裁的時候，才會在刑法上將其規(guī)定為犯罪，給予這種行為否定的法律評價。在司法上，應(yīng)受懲罰性對于司法機(jī)關(guān)劃分罪與非罪的界限也具有指導(dǎo)意義。根據(jù)刑法第13條關(guān)于犯罪概念的但書規(guī)定，某種行為情節(jié)顯著輕微的不認(rèn)為是犯罪。這些不認(rèn)為是犯罪的行為，也是沒有必要予以刑罰懲罰的行為。因此，是否具有應(yīng)受懲罰性也是犯罪的重要特征。 這里應(yīng)當(dāng)指出，應(yīng)受刑罰懲罰與是否實(shí)際受到刑罰懲罰，這是兩個不同的概念。某一行為如果缺乏應(yīng)受刑罰懲罰性，就不構(gòu)成犯罪。但犯罪不一定都實(shí)際受到刑罰懲罰。我國刑法第37條規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰?！边@種免予刑事處罰是以行為構(gòu)成犯罪行為前提的。這種情節(jié)輕微的犯罪行為雖然具有應(yīng)受懲罰性，但因其不需要判處刑罰而免予刑事處罰。

一、重罪與輕罪

在所有犯罪分類中，重罪與輕罪是最經(jīng)典的一種分類法。這種分類法不僅盛行于大陸法系國家，而且也為英美法系國家所認(rèn)可。在大陸法系國家，重罪與輕罪的區(qū)分來自于1810年《法國刑法典》。除重罪與輕罪外，還有違警罪。在英美法系國家，重罪（felony）作為一類特殊的犯罪，具有特定的含義，指某種殘酷、兇暴、邪惡或卑鄙的東西。因此，同是重罪與輕罪的分類，在兩大法系具有不同的蘊(yùn)涵。 重罪與輕罪，主要是根據(jù)犯罪的輕重程度劃分的，其劃分的意義在于實(shí)體與程序兩個方面：從實(shí)體上來說，重罪與輕罪的劃分在犯罪的認(rèn)定與刑罰的適用上具有一定的意義。例如，未遂犯的處罰范圍就與重罪和輕罪有關(guān)，重罪的未遂一般都要處罰，而輕罪的未遂只是在法律有規(guī)定的場合才予以處罰。刑罰的適用與重罪和輕罪的劃分更具有直接關(guān)聯(lián)。例如緩刑，一般來說只能適用于輕罪。從程序上來說，重罪與犯罪的劃分在訴訟程序的選擇和管轄級別的確定上都具有一定的意義。例如，在訴訟程序分為普通程序與簡易程序的情況下，對于輕罪一般只能適用簡易程序。此外，在確定管轄級別的時候，重罪由較高級別的法院管轄，輕罪由較低級別的法院管轄，這也是一般的原則。 我國刑法沒有重罪與輕罪的明文規(guī)定，但在刑法中存在“犯罪較輕的”和“處刑較輕的”規(guī)定，相對于“犯罪較輕的”和“處刑較輕的”情形，當(dāng)然就有“犯罪較重的”和“處刑較重的”情形。這里的犯罪較輕與犯罪較重，并非指不同種犯罪之間的輕重之分，而是指同一種犯罪中的輕重之別。例如，我國刑法中的故意殺人罪，分為兩種情形：一是基本構(gòu)成，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑；二是減輕構(gòu)成，處3年以上10年以下有期徒刑。這里的情節(jié)較輕的故意殺人罪，就是故意殺人罪中的輕罪。

二、自然犯與法定犯

自然犯與法定犯，是學(xué)理上的一種犯罪分類，這種分類涉及對犯罪性質(zhì)的基本認(rèn)識，因而十分重要。 自然犯與法定犯的區(qū)分可以追溯到古羅馬法。古羅馬法將古希臘倫理學(xué)中的惡性理論適用于對犯罪的理解，確立了自體惡（mala in se）與禁止惡（mala prohibita）兩種不同的犯罪類型。及至近代，加羅法洛在其自然犯罪的概念中，明顯包含古羅馬法中自體惡的內(nèi)容，在此基礎(chǔ)上形成自然犯與法定犯的兩分法。在現(xiàn)代大陸法系刑法理論中，自然犯與法定犯的分類被廣泛承認(rèn)，但在兩類犯罪區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)上則莫衷一是。在英美法系刑法理論中同樣存在類似自然犯與法定狎的分類，但由于分類標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，理論上不乏對此否認(rèn)的觀點(diǎn)。我認(rèn)為，自然犯與法定犯的區(qū)分涉及倫理與法律的關(guān)系問題。在一般情況下，倫理與法律是統(tǒng)一的，凡是違反法律的，均是違反倫理的，反之則不然。但在違反倫理的程度上，有些重一些，有些輕一些，這也是一個不可否認(rèn)的事實(shí)。尤其是在附屬刑法日益發(fā)達(dá)的情況下，某些單純由于違反法律規(guī)則而與倫理無涉的犯罪逐漸增加。在這種情況，自然犯與法定犯的區(qū)分具有一定意義。當(dāng)然，自然犯與法定犯的區(qū)分是相對的，互相之間是可以轉(zhuǎn)化的。在社會倫理道德演變過程中，環(huán)境犯罪等法定犯越來越具有自然犯的色彩，這就是所謂法定犯的自然犯罪化。自然犯與法定犯的分類在刑法上具有一定的意義。例如，在違法性意識問題上，故意犯罪的成立是否要求具有違法性意識，存在各種不同的見解，其中自然犯與法定犯區(qū)別論，就是著眼于自然犯與法定犯在犯罪性質(zhì)上的區(qū)分，主張自然犯故意不需要違法性意識，法定犯的故意則要求具有違法性意識。盡管這種見解未必完全正確，但還是說明由于自然犯與法定犯在性質(zhì)上的差別，可能影響其構(gòu)成要件的內(nèi)容。

三、侵害私法益的犯罪與侵害公法益的犯罪

在大陸法系刑法理論中，根據(jù)犯罪侵害法益的性質(zhì)，可以把犯罪分為侵害私法益的犯罪與侵害公法益的犯罪。由于公法益又可以分為社會法益與國家法益，又可以把犯罪分為以下三類：侵害個人法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪和侵害國家法益的犯罪。這是大陸法系刑法理論中最為通行的犯罪分類法。 侵害個人法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪和侵害國家法益的犯罪三分法，最初的歷史淵源可以追溯到古羅馬法。在古羅馬法中，犯罪被分為公罪和私罪或稱公犯和私犯兩大類。公罪是指侵害國家法益和社會法益的犯罪，其法律后果是刑罰；私罪是指侵害個人法益的行為，最初被看成是個人之間的糾紛，只發(fā)生債的關(guān)系，被害人只能依據(jù)普通程序要求損害賠償。后來被害人才可以對私罪提起刑事自訴，不過因此而喪失要求損害賠償?shù)臋?quán)利。及至中世紀(jì)，公罪與私罪的分類被世俗犯罪與宗教犯罪所取代。世俗犯罪是指世俗當(dāng)局管轄的犯罪，包括叛逆罪、犯上罪等。宗教犯罪是指由教會審判處理的犯罪，包括褻瀆神靈罪、異端罪等。貝卡里亞將犯罪分為三大類：第一類是直接地毀傷社會或社會的代表的犯罪，即危害國家法益的犯罪。第二類的侵犯私人安全的犯罪，即危害個人法益的犯罪。第三類犯罪屬于同公共利益要求每個公民應(yīng)做和不應(yīng)做的事情相違背的行為，即危害社會法益的犯罪。在上述三類犯罪中，第一類和第三類實(shí)質(zhì)上是侵害公法益的犯罪，類似于羅馬法中的公罪，而第三類實(shí)質(zhì)上是侵害私法益的犯罪，類似于羅馬法中的私罪。這一犯罪分類經(jīng)過刑事古典學(xué)派其他刑法學(xué)家的發(fā)揚(yáng)光大，成為大陸法系刑法理論中犯罪分類的通說，并且為大陸法系國家刑法分則體系的建構(gòu)奠定了基礎(chǔ)。例如，1810年《法國刑法典》就是以侵害公法益的犯罪與侵害私法益的犯罪作為其刑法分則的基本框架的。它將犯罪分為兩大類，即妨害公法益之重罪及輕罪和妨害私法益之重罪及輕罪，以妨害公法益之重罪及輕罪為刑法分則第一編，以妨害私法益之重罪及輕罪為刑法分則第二編，由此形成刑法分則體系。又如，1871年《德國刑法典》，雖然未將犯罪分為侵害公法益的犯罪與侵害私法益的犯罪，而是根據(jù)侵害國家法益的犯罪、侵害社會法益的犯罪與侵害個人法益的犯罪這樣一種概括，建立刑法分則體系。由此可見，侵害公法益的犯罪與侵害私法益的犯罪的分類對于刑法分則體系的建立具有重要意義。 我國刑法沒有采用關(guān)于沒有侵害私法益的犯罪與侵害公法益的犯罪的劃分法，我國刑法分則體系主要是根據(jù)犯罪所侵害的社會關(guān)系的性質(zhì)而建構(gòu)的。但社會關(guān)系的性質(zhì)，其內(nèi)容同樣也可以從侵犯國家利益的犯罪、侵犯社會利益的犯罪與侵犯個人利益的犯罪的角度進(jìn)行劃分。例如，危害國家安全罪、危害國防利益罪、貪污賄賂罪、瀆職罪和軍人違反職責(zé)罪具有侵害國家法益的犯罪的性質(zhì)。危害公共安全罪、破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪和妨害社會管理秩序罪具有侵害社會法益的犯罪的性質(zhì)。侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪和侵犯財產(chǎn)罪具有侵害個人法益的犯罪的性質(zhì)。由此可見，侵害私法益的犯罪與侵害公法益的犯罪之區(qū)分，對于正確地理解我國刑法分則體系具有一定的意義。

四、國內(nèi)犯罪與國際犯罪

從刑法的一般意義上說，犯罪指的就是國內(nèi)犯罪。當(dāng)涉及國際刑法的時候，才產(chǎn)生國際犯罪的問題，國內(nèi)犯罪與國際犯罪的區(qū)分才具有理論意義。 國內(nèi)犯罪是指違反國內(nèi)刑法的行為，因而，根據(jù)各國刑法可以確定其犯罪行為。國際犯罪是指違反國際刑法的行為，由于對國際刑法理解上的差別，國際刑法的范圍與種類并不像國內(nèi)刑法那樣具有確定性。通常認(rèn)為，犯罪最初都是國內(nèi)刑法上的犯罪，國際犯罪是從涉外犯罪、跨國犯罪中發(fā)展起來的，因而國際犯罪與國內(nèi)犯罪有著密切聯(lián)系。涉外犯罪是指具有涉外因素犯罪，包括主體涉外，例如犯罪主體是外國人；客體涉外，例如被害人是外國人或者危害的是外國財物；犯罪地涉外，例如域外犯罪，等等。涉外犯罪雖然具有涉外因素，由于這種犯罪認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是國內(nèi)刑法，因而它與國際犯罪仍然是有所不同的，兩者不可混淆。至于跨國犯罪是指犯罪跨越兩個或兩個以上國度的犯罪。與此相類似的，還有跨境犯罪，指犯罪跨越兩個或兩個以上地區(qū)的犯罪?？鐕缸锏目鐕?，使之具有涉外犯罪的性質(zhì)，但跨國犯罪又具有不同于一般涉外犯罪的特點(diǎn)，即犯罪行為跨越不同的國度。這種跨國犯的最狹義的表現(xiàn)是隔地犯，即行為實(shí)施地與結(jié)果發(fā)生地分別在兩個不同國度，其中一項(xiàng)在本國領(lǐng)域內(nèi)而形成的跨國犯罪。從廣義上說，犯罪行為本身在不同國家實(shí)施，例如跨國販運(yùn)毒品，或者同一犯罪分別在不同國家實(shí)施等。 上述涉外犯罪與跨國犯罪現(xiàn)象的存在表明：犯罪不可能局限在一個國家的域內(nèi)，隨著國際社會交往的增加，必然會出現(xiàn)與各國相關(guān)的犯罪。正是為了維護(hù)國際公共秩序，有必要把某些對國際社會的犯罪視為國際犯罪。國際犯罪是從涉外犯罪、跨國犯罪中發(fā)展起來的。相對于國內(nèi)犯罪而言，國際犯罪具有獨(dú)立性與依從性。國際犯罪的獨(dú)立性，是指國際犯罪作為一種危害國際社會的犯罪，其所違反的不僅是有關(guān)國家的國內(nèi)刑法，而且違反國際社會通過締結(jié)國際公約的形式而制定的國際刑法規(guī)范，國際犯罪也需要在國內(nèi)刑法中得以確認(rèn)，這就是所謂國際犯罪國內(nèi)化。因此，國際犯罪又具有對國內(nèi)犯罪的依從性。在這個意義上，一個國家刑法中確認(rèn)的國際犯罪，同時必然是其國內(nèi)犯罪，由此可見，國內(nèi)犯罪與國際犯罪的區(qū)分是相對的，應(yīng)當(dāng)看到兩者的密切聯(lián)系。

新時期犯罪的特點(diǎn)

第一，犯罪率持續(xù)“爬高”； 第二，傳統(tǒng)的普通犯罪類型繼續(xù)惡性發(fā)展； 第三，色情犯罪、毒品犯罪、黑社會犯罪等犯罪現(xiàn)象死灰復(fù)燃，惡性發(fā)展； 第四，新型犯罪，如破壞市場經(jīng)濟(jì)秩序的走私、金融、稅收、知識產(chǎn)權(quán)、公司管理秩序、市場秩序等經(jīng)濟(jì)犯罪、計算機(jī)犯罪、恐怖犯罪等頻繁出現(xiàn)，尤其是經(jīng)濟(jì)犯罪，幾乎成了經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域普遍性的“常態(tài)”行為； 第五，變態(tài)心理犯罪數(shù)量的增多； 第六，共同犯罪特別是集團(tuán)犯罪與單位犯罪日益增加； 第七，犯罪人構(gòu)成呈現(xiàn)多元化格局； 第八，犯罪區(qū)域擴(kuò)展，在城市犯罪增加的同時，廣大農(nóng)村的犯罪現(xiàn)象也日益突出； 第九，犯罪形式趨向國際化，同步性越來越強(qiáng)。

犯罪后果

在英國法律中，如一個行為構(gòu)成犯罪，這就意味著這種行為為法律所禁止，并規(guī)定出它的實(shí)施將引起的一定后果。這些后果大致是雙重的。 首先，刑事犯罪是有關(guān)國家的事情，而民事違法，諸如違約和其它民事侵權(quán)行為，則只關(guān)系到受害的個人。這就是說，對犯罪處置的主動權(quán)屬于國家，而在民事違法的案件中，是不是要對侵權(quán)人提起訴訟，則要由受害人自己決定。例如，如果瓊斯拒不向史密斯支付債款，對瓊斯是不是提起訴訟，那完全是史密斯個人的事情。然而，如果瓊斯是破門而入史密斯的家，并偷了他的東西，這就成了國家應(yīng)當(dāng)管的事情；是不是對瓊斯提起控訴，就不關(guān)史密斯個人的事了。 在刑事犯罪和民事違法之間的這個簡單區(qū)別，由于英國法律的兩個特殊因素，被弄得模糊不清了。第一個因素是，從前有個時期，議會為尋求防止某些行為的辦法，依照規(guī)定如果有人作了法律加以禁止的行為，任何人都可以對他提起刑事訴訟，并能收取一筆罰金；今天這一點(diǎn)卻沒有什么重要意義了。這些刑事行為，則要靠原告作為一個普通檢舉人訴請懲罰，現(xiàn)在大都已被廢除了。第二個因素是，在理論上英國起訴幾乎都是私人起訴，不僅任何人在一般情況下都可以對他人提起訴訟，而且在絕大多數(shù)案件中，通常身為警官的起訴人，也是以一個公民的身份根據(jù)他私人的權(quán)利進(jìn)行訴訟。這種實(shí)際情況常被刑事案件起訴書上用國王或女王開始命名的事實(shí)給掩蓋了。比如羅杰。凱斯門特被判叛國罪的案件名稱，便是“國王訴凱斯門特”。然而，在地方法院審判的案件中，個人起訴者的名字就出現(xiàn)在案件的稱號中，例如“萊斯特訴皮爾遜”。不過，英國法律的這個獨(dú)特性，不應(yīng)給我們以忽視真正嚴(yán)密控制刑事控訴仍然歸屬于王國政府的錯誤印象。 其次，犯罪行為的又一后果是：一個人如被判定有罪，就應(yīng)受到刑事懲罰；就象一個人如被證明有民事侵權(quán)行為，就要賠償受害人的損失一樣。例如，某甲由于粗心大意開車傷害了某乙，那末，某乙就可以對某甲提起訴訟，要他賠償損失。然而，如果某甲是使用暴力對某乙進(jìn)行人身毆打，那末，某甲就會被告發(fā)和判罪，受到刑事懲罰。刑事犯罪行為和民事違法行為的后果之間的這個區(qū)別，由于在某些案件中，刑事法庭可以拒絕懲罰罪犯的事實(shí)，比如法官可能基于更多的寬大理由而寧可釋放被告，被弄得模糊不清了。其次，在某些案件中，民事法庭又可能懲處被告，判令他付給原告以懲戒性損害賠償金。這樣的事在誹謗行為中就時常發(fā)生。不過，事實(shí)仍然是：刑事訴訟的基本目的，是懲罰被告和預(yù)防犯罪，而民事訴訟的本質(zhì)，則是強(qiáng)制被告賠償原告所遭受的損害。

（一）以技術(shù)治網(wǎng)

網(wǎng)絡(luò)犯罪是利用計算機(jī)技術(shù)和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)實(shí)施人們對犯罪化的需要 的高科技犯罪人們對犯罪化的需要 ，因此，防范網(wǎng)絡(luò)犯罪首先應(yīng)當(dāng)依靠技術(shù)手段，以技術(shù)治網(wǎng)。主要措施有人們對犯罪化的需要 ：

防火墻(Firewall)技術(shù)。該軟件利用一組用戶定義人們對犯罪化的需要 的規(guī)則來判斷數(shù)據(jù)包(Package)的合法性，從而決定接受、丟棄或拒絕。

數(shù)據(jù)加密技術(shù)。在計算機(jī)信息的傳輸過程中，存在著信息泄漏的可能，因此需要通過加密來防范。

掌上指紋掃描儀。該儀器可以將用戶的指紋記錄下來，存入指紋檔案庫。當(dāng)用戶登記使用該電腦系統(tǒng)時，掃描儀還會將用戶的指紋與庫中的指紋相對照，只有當(dāng)指令與指紋均相符時，才能進(jìn)入系統(tǒng)。

通信協(xié)議。通過改進(jìn)通信協(xié)議增加網(wǎng)絡(luò)安全功能，是改善網(wǎng)絡(luò)措施的又一條途徑。

日本學(xué)者西田修認(rèn)為：計算機(jī)犯罪完全可能發(fā)生。從電子計算機(jī)使用系統(tǒng)的現(xiàn)狀來看，它根本無法防范。而且在現(xiàn)階段無法防范也決不是什么“恥辱”的事情。我們所要做的只是隨著時間的推移，使電子計算機(jī)的“防御系統(tǒng)”強(qiáng)健起來。這件事是使用電子計算機(jī)的企業(yè)對社會應(yīng)負(fù)的責(zé)任。怎樣才能使計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的“防御系統(tǒng)”強(qiáng)健起來不少學(xué)者進(jìn)行了認(rèn)真的探討。有學(xué)者指出：網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人往往都精通電腦及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，包括安全技術(shù)，因而偵察與反偵察、追捕與反追捕的戰(zhàn)斗，將在很大程度上體現(xiàn)為一場技術(shù)上的較量。只有搶占技術(shù)制高點(diǎn)，才有可能威懾罪犯，并對已經(jīng)實(shí)施的網(wǎng)絡(luò)犯罪加以有效打擊。

（二）依法治網(wǎng)

如果僅從技術(shù)層面來防范網(wǎng)絡(luò)犯罪，還是不夠的，因?yàn)樵傧冗M(jìn)的技術(shù)，總有破解的方法，而一旦陷入攻防循環(huán)之中，就有可能造成社會財富的極大浪費(fèi)，而且達(dá)不到預(yù)防犯罪的目的。所以，要更有效地防范網(wǎng)絡(luò)犯罪，還得靠法律，實(shí)行依法治網(wǎng)。

有關(guān)針對計算機(jī)和電子信息網(wǎng)絡(luò)的犯罪的立法雖然較及時較豐富，但有一些問題可能還需要探討。

1.有關(guān)立法的觀念問題。黑客行為犯罪化是計算機(jī)技術(shù)和電子信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展到一定階段后的產(chǎn)物。黑客行為是否需要全部犯罪化，黑客行為的犯罪化能在何種程度上起到防控黑客行為（即防控這種犯罪）的作用，都是需要認(rèn)真調(diào)查研究并會有多種不同答案的問題。網(wǎng)絡(luò)犯罪的構(gòu)成需不需要考慮主觀方面的因素，應(yīng)不應(yīng)該有過失犯罪，故意犯罪和過失犯罪在刑事處罰的量刑上是否應(yīng)該有所區(qū)別？在司法過程中如何區(qū)分確定過失犯罪與故意犯罪？也應(yīng)該都是可以探討的問題。還有一個更為根本性的問題是：時下所有將黑客行為犯罪化的立法都是站在維護(hù)既存社會秩序、保護(hù)既得者利益的基礎(chǔ)上，而比較忽視計算機(jī)技術(shù)和電子信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)進(jìn)一步發(fā)展的有關(guān)要求。對此，不僅黑客們提出抗議，一些政界人物也提出了自己的看法。如，美國民主黨參議員帕特里克•萊希認(rèn)為：“我們不能限制13歲孩子好奇的天性，如果任由他們今天自由試驗(yàn)，明天他們也許就會開發(fā)出帶領(lǐng)我們進(jìn)入21世紀(jì)的通訊和電腦技術(shù)。他們代表著我們的未來和最好的希望?！绷硪环矫?，可以說正是有關(guān)法規(guī)對網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的禁限，正是大企業(yè)集團(tuán)、政府機(jī)構(gòu)、軍事當(dāng)局等對信息資源和網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)的壟斷，刺激出了更多的黑客行為?！霸谟嬎銠C(jī)一步步向統(tǒng)治機(jī)器演變的過程中，許多知識成為禁地。黑客應(yīng)運(yùn)而生?！彼裕词箖H從犯罪防控的角度看，有關(guān)計算機(jī)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的立法也必須認(rèn)真考慮社會觀念的問題。

2.程序法與實(shí)體法的銜接問題。黑客行為犯罪化之后帶來的一個重要問題就是如何認(rèn)定黑客行為（犯罪行為）。認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵在證據(jù)。黑客犯罪行為針對的是網(wǎng)絡(luò)信息系統(tǒng)，留下的犯罪痕跡不是傳統(tǒng)意義上的犯罪痕跡，可作為證據(jù)的材料也往往不是傳統(tǒng)意義上的證據(jù)材料。這就要求刑事訴訟中擴(kuò)展證據(jù)概念的內(nèi)涵，將電子證據(jù)規(guī)定為證據(jù)。我國刑事訴訟法第42條已將視聽資料規(guī)定為證據(jù)，將電子證據(jù)納入視聽資料證據(jù)之中（通過必要的司法解釋）或?qū)㈦娮幼C據(jù)作為另一項(xiàng)證據(jù)，應(yīng)該都是可行的選擇。如果這一問題解決了，司法程序中還需解決有關(guān)電子證據(jù)的提取、鑒定等問題。提取證據(jù)往往會涉及隱私權(quán)問題，而如何鑒定證據(jù)的真實(shí)性，可能更為棘手。

3.法律規(guī)定的具體實(shí)施問題。有了好的法律規(guī)定，對之作具體的實(shí)施就成了關(guān)鍵。其中，有沒有一支好的警察隊(duì)伍是至關(guān)重要的。警察工作應(yīng)該能揭露犯罪、偵破犯罪并查獲罪犯。這不僅需要警察工作者具有足夠的法律知識和傳統(tǒng)偵查工作技能，而且要求他們熟練掌握計算機(jī)技術(shù)和電子信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)。今天，對于計算機(jī)犯罪和網(wǎng)絡(luò)犯罪的警察隊(duì)伍的建設(shè)越來越受到各國政府的重視。我國一方面開始重視利用計算機(jī)和電子信息網(wǎng)絡(luò)打擊遏制各類犯罪，一方面也很重視對付計算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)犯罪的警察隊(duì)伍的建設(shè)。我國公安機(jī)關(guān)對計算機(jī)系統(tǒng)和電子信息網(wǎng)絡(luò)的治安性管理已經(jīng)制度化，而且成效顯著，在此基礎(chǔ)上的有關(guān)犯罪防控工作也取得了成效。

4.加強(qiáng)法制教育方面。在健全法制的同時，要大力宣傳有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)方面的法律法規(guī)，使廣大網(wǎng)民依法依規(guī)上網(wǎng)。在對人們進(jìn)行法制教育的同時，重點(diǎn)培養(yǎng)人們的法制觀念。筆者認(rèn)為，法律知識的學(xué)習(xí)固然重要，但要通過學(xué)習(xí)法律知識，領(lǐng)會法律的精義，建立起適應(yīng)現(xiàn)代生活的法律觀念，則是提高人們法律素質(zhì)、預(yù)防任何形式的犯罪的關(guān)鍵。網(wǎng)絡(luò)犯罪的高發(fā)率在很大程度上恰恰反映了人們法律精神欠缺。雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段和方式與普通犯罪有所不同，但其危害是相同的，都造成了對公共安全、他人的人身財產(chǎn)權(quán)利的侵害，都是違反法律的，犯罪行為造成的危害并不因網(wǎng)絡(luò)的虛擬性而消失或減輕。因此，如果我們在對人們進(jìn)行法律知識普及的同時，更注重對人們的法律精神、法律觀念的培養(yǎng)，則人們不僅在現(xiàn)實(shí)世界而且在網(wǎng)絡(luò)世界中也會成為真正自覺守法的高素質(zhì)群體。正如馬克思所指出的，努力向公眾傳播新的權(quán)利義務(wù)觀念和法律的基本原理和精神，似乎比向他們灌輸大量的法律條文更容易收到預(yù)期的效果。

（三）以德治網(wǎng)

網(wǎng)上交往的虛擬性，淡化人們的道德觀念，削弱了人們的道德意識，導(dǎo)致人格虛偽。加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)倫理道德教育，提倡網(wǎng)絡(luò)文明，培養(yǎng)人們明辨是非的能力，使其形成正確的道德觀，是預(yù)防網(wǎng)絡(luò)犯罪的重要手段之一。當(dāng)前，開展網(wǎng)絡(luò)行為道德宣傳教育活動，就是要把公民道德建設(shè)綱要的內(nèi)容作為網(wǎng)上道德宣傳教育的主要內(nèi)容，利用聲、光、電等多種現(xiàn)代化手段，把“愛國守法、明禮誠信、團(tuán)結(jié)友善、勤儉自強(qiáng)、敬業(yè)奉獻(xiàn)”的基本道德規(guī)范灌輸給廣大網(wǎng)民，從而提高他們的道德素質(zhì)，使網(wǎng)民能識別和抵制網(wǎng)上的黑色、黃色和灰色信息，主動選擇有積極意義的信息，形成良好的上網(wǎng)習(xí)慣，堅(jiān)決抵制網(wǎng)絡(luò)色情等不良信息的誘惑，自覺地遵守有關(guān)網(wǎng)絡(luò)規(guī)則，不做違法犯罪的事情，不斷推動網(wǎng)民的道德自律 。